山东双得利建设科技有限公司与济南市历城区职业中等专业学校建设工程施工合同纠纷民事判决书

山东省济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0112民初7153号

　　原告（反诉被告）：山东双得利建设科技有限公司，住所地济南市。

　　法定代表人：白世和，董事长。

　　委托诉讼代理人：徐晓顺、马清洁，北京大成（济南）律师事务所律师。

　　被告（反诉原告）：济南市历城职业中等专业学校，住所地济南市。

　　法定代表人赵波，校长。

　　委托诉讼代理人许志贤，山东辰静律师事务所律师。

　　原告山东双得利建设科技有限公司（以下简称双得利公司）与被告济南市历城职业中等专业学校（以下简称历城职专）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月25日作出（2013）历城民初字第2185号民事判决，双得利公司不服，向山东省济南市中级人民法院提起上诉，该院于2016年10月17日作出（2016）鲁01民终4623号民事判决。双得利公司不服，向山东省高级人民法院申请再审，经提审，该院于2019年6月24日作出（2019）鲁民再472号民事裁定，撤销（2016）鲁01民终4623号及（2013）历城民初字第2185号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年9月24日第一次公开开庭进行审理,庭审后因双得利公司申请鉴定，同年10月14日本案中止诉讼，2020年4月10日本案恢复诉讼并第二次公开开庭进行审理，原告双得利公司的委托诉讼代理人徐晓顺，被告历城职专的委托诉讼代理人许志贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告双得利公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1938658.26元，并支付工程款本金孳生的利息（1938658.26元为基数，自2011年9月1日起计算至完全清偿日，截止2013年6月30日的利息数额为人民币241689元）；2、本案全部诉讼费用由被告负担。事实与理由：2011年5月25日，原告经过投标竞得原济南市历城第二职业中等专业学校校安工程项目，同年5月30日，济南市历城区政府采购中心向原告发出《中标通知书》。中标总额为279.90967万元，工期50日历日。原告中标后即按招标文件中确定的工程量清单保质保量的完成了工程。在施工过程中，被告提出了增加和变更工程量的要求，原告均按被告的要求对增加和变更的工程量进行了施工，实际施工工程量对应的工程款为人民币3838658.26元（见工程结算书），被告对此也进行了认可。现该工程已经竣工并交付使用，被告支付了部分工程款后，剩余工程款未予支付。

　　被告历城职专辩称，山东省高级人民法院撤销原生效判决的理由与事实不符，适用法律不当。涉案工程通过政府采购形式，以固定总价进行招标，中标通知书中载明中标总额为2799096.7元，该中标总额是工程固定总价。原告主张涉案工程采用固定单位结算的理由不能成立。原告所称增加的工程量，不在涉案图纸、工程招标范围内，其也未提供增加工程量的任何书面协议。原告提交的证据无法证明被告同意支付增加工程量的工程款，被告建议该实际工程量由上级相关部门审核认定，并不代表被告同意支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的法律规定适用于固定单价施工合同，不适用于本案。请求法院驳回原告的诉讼请求。二审判决后被告已按二审判决结果全部付清本金及截止二审判决生效时的利息。

　　反诉原告历城职专反诉请求：要求双得利公司支付历城职专恢复加固工程原状所需资金、违约金总计307000元。事实与理由：2011年5月30日，反诉被告在暑期校安工程政府采购中中标，6月20日进入校园施工，中标通知书载明中标总额279.90967万元。根据《招标文件》第三部分关于工期“自2011年7月1日起至2011年8月20日完工，每延期一天，罚款人民币5000元”的约定，9月1日学生开学入住时仍未完工，反诉原告接到济南市建筑工程质量监督站历城分站下发的建筑工程停工使用通知书，9月6日接到反诉被告第七项目部交予反诉原告的于9月12日完工计划，实际反诉被告到现在也未完成该计划。基于以上情况，反诉原告暂主张延期23天的违约罚款115000元。2011年9月1日学生开学之日，仍存在地面没有整修好、墙面粉刷不合格、外墙瓷瓦脱落、楼顶漏水等施工质量问题，至今没有处理。因施工存在质量问题等待解决，需要资金192000元。要求反诉被告支付反诉原告恢复加固工程原状所需资金、违约金总计307000元。

　　反诉被告双得利公司反诉辩称，一、反诉原告反诉状中的两项反诉请求，均无事实及法律依据，依法应予全部驳回。1、反诉状事实和理由部分谈到延期是事实，但工程延期的根本及唯一原因是被告工程量的变更或增加所致，所以责任在反诉原告，不在反诉被告。另外每天罚款5000元这一表述是违法的，因为被告是事业单位，不是行政机关，没有任何法律法规赋予其罚款的权利。2、如果该条款理解成违约金，违约金约定过高，不应得到支持。3、因为违约责任在反诉原告，所以责任只能自负，反诉原告主张就此要求赔偿罚款11.5万元不应得到支持。二、反诉被告交付的工程没有任何质量问题，验收报告及相关证据已经充分证明，反诉原告并没有就此举证，而且反诉原告承认2011年9月1日已经使用了该工程。至起诉前接近两年，反诉原告没有就质量问题提出任何异议，所以反诉原告所说的质量问题是不符合事实的，所称的需要资金19.2万元是没有依据的。而且该工程交付了已经两年零三个月之久，一年的质保期内没有提出任何质量异议，现在又就地面整修、墙面粉刷等提出问题，反诉原告没有证据表明是反诉被告造成的，如果是在使用过程中造成的质量问题，其责任应自负。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于本案事实，本院认定如下：

　　2011年5月，山东省鲁成招标有限公司受济南市历城区政府采购中心委托，就原济南市历城区第二职业中等专业学校校安工程项目以公开招标方式进行采购，并发布“济南市历城区政府采购招标文件”，该招标文件投标人须知内容：项目名称为济南市历城第二职业中专校舍安全工程，工期为50日历日（暂定2011年7月1日开工于2011年8月20日前完工），招标范围为设计施工图内所有内容，质量标准为合格，教学综合楼项目建筑面积4451平方米；资金来源为政府投资，踏勘现场方式为供应商自行安排；付款方式：签订合同、设备人员进入场地7日内付工程中价款的20%；工程竣工后付至工程中标价的70%；工程验收合格，工程结算审计结束后付至工程结算审计值的85%；其他资金除扣留5%的质保金外一年内无息支付；注：结算方式以审计局审定值为准，超出合同（中标）金额部分采购人不予支付。该招标文件编写部分载明：（九）投标报价要求：1、本次投标报价为一次性报价，币种为人民币；投标人在报价时，应充分考虑在合同履约期内可能会遇到的各种风险，本合同文件填报的各项单价应为固定单价；固定单价不予调整，各项单价不因人工、材料、机械、工程设备、施工设备和临时设施的费用、费率等形成各项单价的任何价格要素的波动而调整，也不因本合同履约期内有关工作条件、工作时间或人工工资标准和其它与本工程相关的税费和政府收费或其它在本工程使用的材料、货物、机械、工程设备、施工设备价格或费用的变化或货币的贬值而调整；也不因投标人对招标范围和工作内容理解的偏差而调整。3、本工程为交钥匙工程，各投标单位必须对本项目所含内容（设计施工图内容）全部报价，所投报内容包含：工程施工、安装、内外装饰、垃圾清运、检测、竣工验收、保修及按原标准恢复原貌并根据招标人提供的工程量清单进行自主报价。（十）报价错误的修正，报价如有漏项、少算等，结算时不作调整，如发现工程量清单内容有出入，请各投标人在答疑时提出，否则视为不需要调整，作为对招标人的优惠。该招标文件项目说明载明：一、项目概况：本项目为济南市历城区第二职业中专校舍加固工程，面积约4451平方米，采购内容包括图纸范围内全部工程等，具体做法详见图纸说明，所有加固工程必须恢复原貌（包括地面恢复、门刷油漆、天棚墙面刷乳胶漆、新增构造柱贴外墙瓷砖等），如果图纸没有明确的投标单位可根据以往加固经验自行单独列表添加并注明；本次采购按提供工程量进行计算报价，最终结算以审计局审定值为准，超出合同（中标）金额部分采购人不予支付。二、施工范围：校舍加固施工（详见设计施工图）。三、质保期：按照国家建设部要求的建筑工程质保标准。四、工期：自2011年7月1日起至2011年8月20日完工。（每延期一天罚款人民币5000元）。2011年5月25日，原告通过投标竞得“济南市历城第二职业中等专业学校校安工程项目”。同年5月30日，济南市历城区政府采购中心向原告发出中标通知书，载明：项目编号：JNLC-2011-008，山东双得利建设科技有限公司，贵单位在我中心委托山东省鲁成招标有限公司就济南市历城第二职业中等专业学校校安工程项目的招标中，由评标委员会定为中标单位，中标内容：济南市历城第二职业中等专业学校校安工程项目，中标总额：￥279.90967万元；根据《中华人民共和国政府采购法》第四十六条的规定，自本通知发出之日起三十日内，请你单位与济南市历城第二职业中等专业学校签订书面合同，并将书面合同送我中心备案。原、被告对济南市历城区政府采购招标文件及中标通知书没有异议。原告认为该招标文件中约定，报价的各项单价为固定单价，工程款结算应按实际工程量乘以固定单价。被告认为按照招标文件的规定，该工程为固定总价，工程总价款应是中标通知书载明的中标总额，超出中标总额部分不应予以支付。

　　原告称中标后其收到一份被告发的电子版合同，该电子版合同将“各项单价为固定单价”改为了“固定总价”，原告认为该条款的改变是违法的，故没有与被告签订工程施工合同，但因工程必须在暑假期间完成，否则会耽误学生开学上课，遂应被告要求于2011年6月18日安排施工队伍进入原济南市历城第二职业中等专业学校进行施工。在施工过程中，原告发现工程量需要大量增加，多次口头及书面给被告及教育局领导提出该问题，相关领导承诺为保障顺利开学，工程完成后给予协调解决，原告因此继续施工至工程结束。原告为证明被告认可工程量增加，提交了说明二份，其中被告于2012年9月25日出具的说明载明：山东双得利建设科技有限公司是我校2011年1号教学楼加固工程的承建单位，在施工过程中承建单位发现：图纸中反映的碳纤维工程量（实际工程量）与招标文件编制的工程量清单中反映的碳纤维工程量不符（实际工程量多）；为保证工程顺利按期完工，学校及时将该情况向上级主管部门汇报后，由该承建单位继续施工；建议该实际工程量由上级相关部门审核认定。其中本案招标代理机构山东省鲁成招标有限公司于2012年12月17日出具的说明载明：山东双得利建设科技有限公司为我公司代理的济南市历城第二职业中等专业学校加固工程项目的中标单位，该公司投标时完全按照我公司提供的招标文件中的工程量清单填报，中标金额为279.90967万元；在施工过程中，该公司实际施工工程量与招标文件中工程量发生变更，具体变更内容及工程量由该施工单位及学校会同监理提供。被告对上述原告自述不予认可，称电子版合同是招标公司发给原告的，被告对电子版合同内容无异议，原告提交的说明不能证明被告同意支付，且山东省鲁成招标有限公司出具的说明所涉工程量已包含在固定总价内。原告主张图纸没有明确的投标单位是电线、灯具、桥架安装、散水、台阶恢复增加量工程，工程造价为14775.16元，并提交施工方、建设方和监理单位签字盖章予以证明，被告对图纸没有明确的投标单位工程造价无异议。

　　工程施工完毕，原告、被告、监理单位即济南市历城区建设工程监理服务中心、设计单位即山东建科建筑设计有限责任公司共同对涉案工程进行了竣工验收，并在《建筑工程竣工验收报告》上加盖了各单位公章。原告于2011年8月底将涉案工程交付被告，被告于2011年9月1日将涉案工程投入使用。该竣工验收报告中工程质量验收结论为：质量合格，通过验收。被告对该竣工验收报告予以认可，但辩称原告交付的工程不合格，是因为学生需要上课就使用了涉案工程。原告称因施工过程中工程量大量增加，导致工期延长，延期交付工程的责任不在原告。

　　原告为证实被告欠工程款1938658.26元，向本院申请对增加部分的工程量进行造价鉴定。经本院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司于2020年1月2日作出鲁舜华鉴字[2019]第146号鉴定报告，鉴定结论为工程实际总造价3751988.22元，实际工程量造价比招标文书中多出的造价为952891.52元。原、被告对该鉴定报告均有异议，原告认为缺少装饰安装部分增加的工程量，因该部分涉案建筑物已灭失，只能依据竣工图进行鉴定，而该图纸存放于被告处，被告拒不提交，被告应承担不利的法律后果；被告认为该鉴定重复计算工程量，工程利润比例不一致且总造价过高。

　　另查明，涉案工程因双方没有签订建设工程施工合同，被告没有向历城区审计局报审计工程结算值。被告于2011年支付原告工程款共计190万元，并于2016年12月15日履行二审判决，支付原告工程款913871.86元及利息116788.74元。济南市历城第二职业中等专业学校于2015年12月已核准变更名称为济南市历城职业中等专业学校。

　　反诉原告主张反诉被告应支付工程延期罚款115000元，反诉原告认为根据招标文件中的项目说明第四条约定，工程于2011年8月20日完工，每延期一天罚款5000元，该罚款是违约金的约定。反诉被告认为工程延期是因为工程量的增加导致的，不是反诉被告的责任，每天罚款5000元是违法的，如果是违约金，反诉被告认为违约金约定过高，不应得到支持。反诉原告主张工程不合格，被质检部门下令停止使用，工程存在地面没有整修好、墙面粉刷不合格、外墙瓷瓦脱落、楼顶漏水等施工质量问题，需要资金192000元。反诉被告认为质检部门下令停止使用的原因是“未按规定进行竣工备案检查”，不能证明工程存在质量问题；反诉原告所称工程问题是工程使用两年之后出现的，是其使用过程中造成的，已经过了质保期。

　　本院认为，原、被告双方虽未签订中标后的建设工程施工合同，但原、被告双方对涉案工程经过招标及原告以2799096.7元中标的事实无异议。双方在未签订施工合同的前提下，应按照中标文件约定的条款各自履行义务。原告施工过程中，对被告招标文件中漏列工程项目及工程量实际进行了施工，被告未提出异议且在未经结算的情况下实际使用了原告完成施工的工程，故被告应对原告超出中标文件规定的工程量部分支付工程款。同时，经原、被告图纸会审、变更、签证而由原告减少施工的工程量，也应在工程款中扣除。鉴于原、被告双方于二审判决生效后，再审判决撤销前已实际支付了工程款913871.86元，应当在被告应付款项中扣除。涉案鉴定报告原、被告虽提出异议，但均未提交证据予以证明，本院对该鉴定报告予以采信。被告应向原告支付工程款938116.36元（3751988.22元-190万元-913871.86元），原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。原告于2011年8月底将涉案工程交付被告，被告于2011年9月1日将涉案工程投入使用,被告欠付工程款938116.36元的利息应自2011年9月1日起算,按人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

　　反诉原告主张反诉被告工程延期23天，按约定每天罚款5000元，应支付工程延期罚款115000元。在施工过程中，反诉被告发现工程量增加，反诉原告对工程量的增加予认可，本院认为工程延期是因为工程量的增加导致的，不是反诉被告的责任。对反诉原告的该项反诉请求，本院不予支持。反诉原告主张工程不合格，被质检部门下令停止使用，工程存在地面没有整修好、墙面粉刷不合格等施工质量问题，需要资金192000元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第七十二条的规定，判决如下：

　　一、被告济南市历城职业中等专业学校于本判决生效之日起十日内支付原告山东双得利建设科技有限公司工程款938116.36元及利息（以938116.36元为基数，自2011年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以938116.36元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

　　二、驳回反诉原告济南市历城职业中等专业学校的反诉请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费13181元、鉴定费5万元，由被告负担；反诉费2953元，由反诉原告负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　王诗和人民陪审员赵承捷

人民陪审员　陈　　　　伟　　　　健

二〇二〇年五月二十八日

书　记　员　韩　　　　鹏　　　　辉