自贡市第二建筑工程有限公司自贡德恒置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省荣县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0321民初3449号

　　原告（反诉被告）：自贡市第二建筑工程有限公司，住所地四川省自贡市自流井区五星街206号。

　　法定代表人：张宝贵，董事长。

　　委托诉讼代理人：冯孝崇，男，该公司员工。

　　被告（反诉原告）:自贡德恒置业有限公司，住所地四川省自贡市荣县旭阳镇荣州大道三段829-831号。

　　法定代表人：胡益琴，执行董事。

　　委托诉讼代理人：丁朝勇，四川双溪律师事务所律师。

　　原告（反诉被告）自贡市第二建筑工程有限公司（以下简称自贡第二建司）与被告（反诉原告）自贡德恒置业有限公司（以下简称自贡德恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月1日立案受理，被告自贡德恒公司于2021年12月21日向本院提起反诉，本院决定本诉反诉合并审理，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。自贡第二建司委托诉讼代理人冯孝崇、自贡德恒公司委托诉讼代理人丁朝勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　自贡第二建司向本院提起诉讼请求：判决自贡德恒公司支付自贡第二建司工程款83437141元，并从2020年10月25日起至实际付款之日以所欠工程款按月利率2%计付逾期付款利息，并依法确认自贡第二建司对建设工程的价款享有优先受偿权。审理中，自贡第二建司于2022年3月14日变更诉讼请求为：1.判决自贡德恒公司支付自贡第二建司工程欠款58603535元；2.判决自贡德恒公司支付自贡第二建司因新冠疫情防控增加费用224964元、停工损失2223600元；3.判决自贡德恒公司支付自贡第二建司逾期支付工程进度款利息1111671元及竣工交付后即2020年10月25日起至付款之日止按所欠工程款58603535元按月利率2%计算的利息（暂计算至2022年3月为19925201.9元）；4.确认自贡第二建司对建设工程的价款享有优先受偿权。2022年4月14日，自贡第二建司变更诉讼请求为：1.判决自贡德恒公司支付自贡第二建司工程欠款62415151元（包括疫情防控增加费用）；2.判决自贡德恒公司支付自贡第二建司停工损失2903600元；3.判决自贡德恒公司支付自贡第二建司逾期支付工程进度款利息1023226.73元及2021年8月16日起至付款之日止按所欠工程款62415151元按月利率2%计算的利息；4.确认自贡第二建司对建设工程的价款享有优先受偿权。2022年11月25日，自贡第二建司增加诉讼请求：鉴定费1000000元由自贡德恒公司承担。事实和理由：2017年10月8日，自贡第二建司与自贡德恒公司签订《建设工程施工合同》，约定自贡德恒公司将其位于荣县的商住楼及地下室工程项目以“包工包料，实行承包人总承包管理”方式发包给自贡第二建司，该工程于2020年10月24日通过竣工验收合格并已交付。2021年4月16日，自贡第二建司向自贡德恒公司报送了《工程结算书》，结算总金额152247141元。在审理中，2022年3月1日自贡第二建司收到自贡德恒公司对案涉工程的结算书，自贡第二建司对该结算书部分工程及价款107785477元予以确认，但该结算书没有按合同约定及相关承诺和实际施工情况等客观、完整、准确的计算工程量、价和违约索赔金额，其中未计算量、价部分26343274元。因此工程款金额应为134128751元，扣除自贡德恒公司已付工程款68810000元，尚欠工程款65318751元（包含疫情防控费用及停工损失2903600元）、逾期支付进度款利息1023226.73元，及自2021年8月16日起至付款之日止以所欠工程款为基数按月利率2%计付的利息。

　　自贡德恒公司辩称，1.案涉工程系通过邀请招标最终确定自贡第二建司中标，中标金额为9000万元，双方依据中标通知书签订了《建设工程施工合同（备案）》（以下简称《备案合同》），应以《中标通知书》《备案合同》进行结算。2.工程价款的结算包括五部分，一是基础价即中标价9000万元，在图纸没有变化及单价不变的前提下，双方合同基础价即为9000万元；二是增减量核算价，按照《建设工程施工合同》专业合同条款第九条19项第10款的规定，案涉工程自贡第二建司没有提交证据证明有增量部分，因此不应列入结算，且案涉工程部分项目如配电施工项目、照明灯具采购等项目价值1700万元由自贡德恒公司组织采购和施工，应当在结算价中予以扣除；三是可调价部分，可调整因素主要有材料费单价和人工费；四是安全文明施工措施费，一般是按分套取，但自贡第二建司并未进行现场打分，因此只能计取基本费；五是规费、税费等。因此自贡第二建司单方制作的结算资料并非按双方合同及相关法律、政策规定制作，不予认可，双方应按《备案合同》进行结算、确认工程价款。自贡德恒公司制作的《竣工结算书》也未经自贡第二建司盖章确认，不应作为双方结算依据，因此自贡第二建司要求自贡德恒公司支付的工程款数额无法律依据。3.自贡第二建司要求支付新冠疫情防控增加费用及停工损失没有法律依据也不符合合同约定，自贡第二建司未按合同通用条款19.1的规定在索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书等，丧失索赔权利。4.自贡第二建司要求支付进度款利息及按月利率2%计算的欠付工程款利息没有事实和法律依据，按照合同约定以9000万元计算付款，扣减自贡第二建司未施工部分1700万元，合同基础价只有7300万元，而自贡德恒公司已支付6881万元，已经超过了应付至70%的约定。5.自贡德恒公司为自贡第二建司垫付水电费565236.6元，应在工程款中予以抵扣。

　　自贡德恒公司向本院提起反诉请求：判决自贡第二建司给付自贡德恒公司因工期延误应承担的违约金1585000元。事实和理由：2017年10月8日，自贡第二建司与自贡德恒公司签订《建设工程施工合同》约定案涉工程工期为600天。合同签订后，该工程于2018年4月20日开工，根据合同约定，自贡第二建司应于2019年12月11日通过验收交付自贡德恒公司，但迟至2020年10月24日案涉工程才通过工程竣工验收并交付自贡德恒公司。自贡第二建司应当按照合同约定支付5000元/天*工期延误天数317天=1585000元的违约金。

　　自贡第二建司辩称，案涉工程工期延误系自贡德恒公司原因造成的。2018年2月3日，自贡第二建司向自贡德恒公司提出停工报告，因自贡德恒公司未按约定取得相关许可证，停工时间为30天。2019年10月22日，自贡第二建司向自贡德恒公司发出停工告知函，停工时间为21天。2020年2月9日、2020年4月26日、2020年6月17日、2020年9月25日，因自贡德恒公司未按约支付工程进度款，自贡第二建司多次发出停工告知函，停工44天。因自贡德恒公司原因造成工期延误累计130天，以及受疫情影响等原因，并非自贡第二建司原因造成的工期延误，对自贡德恒公司主张的工期延误违约金不予认可。

　　自贡第二建司围绕诉讼请求及反诉辩称理由依法提交了《土石方施工的开工证明》《中标通知书》《建设工程施工合同》《补充协议》《设计图纸备案通知书》《建筑施工项目公司保险参保证明》《企业工伤保险参保延期情况说明》《施工前期手续办理请示报告》《请示报告》《停工报告》《停工整改通知书》《责令停止建设通知书》《施工许可证》《开工令》《停工损失告知函》《律师函》《预售商业房抵押担保协议》《工期延误说明》《工作联系函》《竣工验收报告》《竣工结算书》（结算总金额152247141元）《审计问题回复》《回复告知函》《收款凭证》《签收记录簿》《竣工结算书》（结算总金额107785477元）《未计算量、价部分清单》《违约索赔部分清单》《入户大厅外增加花岗石门头技术核定单》及图纸、《杭州经纬建筑设计有限公司工程设计联系单》《四川春亚建设工程有限公司收据》《照片》《自贡健芝源大药房收据》《自贡市尚悦大药房收条》。

　　自贡德恒公司围绕其反诉请求及辩称理由依法提交了《招标文件》《备案合同》《工程联系单》《回复函》《告知函》《荣县住房和城乡建设局关于对自贡市第二建筑工程有限公司实施不良行为扣分并记入信用档案的通报》《付款明细》《转款凭证》《配电施工合同》《照明灯具采购合同》《花岗岩供货合同》《绿化施工合同》《喷水井合同》《人防工程防护设备买卖合同安装合同》《给水安装工程合同》《给水设备买卖合同》《地下车库安全设施》《地下车库标线等施工合同》《电梯安装合同》《电梯订购合同》《智能化系统安装合同》《栏杆制作安装合同》《天然气安装合同》《工程施工图》《现场照片》《竣工结算书》（结算总金额124022324元）、《用水、用电统计表》。

　　本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据本院认定如下：三份《竣工结算书》因双方未予确认，本院不予采信；《未计算量、价部分清单》《违约索赔部分清单》由自贡第二建司单方编制，且无签证单予以佐证，未经自贡德恒公司确认，本院不予采信；《企业工伤保险参保延期情况说明》存在改动，本院不予采信；《用水、用电统计表》，未经自贡第二建司签字确认，本院不予采信。

　　经审查确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2017年8月29日，自贡德恒公司向自贡第二建司出具《承诺书》，载明：自贡德恒公司开发建设的住宅及商业项目工程，共建面积约50864㎡，预计销售收入2.374亿，自贡德恒公司承诺将房源销售的40%购房款进入双方共同监管账户，监管资金保证达到九千万元，用以保证支付自贡第二建司建设项目的工程款及材料款、民工工资专用款，并承诺工程竣工验收合格后，未按合同支付工程余款，自贡德恒公司愿意接受2分利息/月息支付，该承诺与双方签订的《建设承包合同》具有同等的法律效力。四川省城市建设工程监理有限公司（以下简称城市建设监理公司）作为监理单位盖章确认。2017月9月24日，自贡德恒公司向自贡第二建司发出《土石方施工的开工通知》，要求自贡第二建司在2017年10月6日开始土石方施工作业。

　　2017年8月，自贡德恒公司发出招标公告，对涉案商住楼及地下室工程的平基土石方、基础、地下室、主体、室内外装饰装修和室外道路、管网、园林绿化景观等工程，建筑面积约50864平方米施工图范围内的全部内容施工进行邀请招标，投标文件递交截止时间为2017年9月25日。自贡德恒公司分别向自贡第二建司、四川中淮建司集团有限公司、自贡市永安建筑安装工程有限公司发送了招标邀请，并于2017年9月25日开标。2017年9月26日，自贡德恒公司向自贡第二建司发出《中标通知书》，确定中标价为9000万元，工期600日历天。

　　2017年10月6日，自贡德恒公司与自贡第二建司签订《备案合同》，约定自贡第二建司承包自贡德恒公司涉案工程，合同价格为9000万元，包括安全文明施工费350万元。监理人为城市建设监理公司，项目经理高万**。

　　2017年10月8日，自贡德恒公司与自贡第二建司签订《建设工程施工合同》，约定自贡德恒公司将案涉工程发包给自贡第二建司，工程内容为设计图纸和工程量清单全部内容，承包方式为包工包料，实行承包人总承包管理，承包范围为商住楼、土石方室外工程及地下室等，其中燃气工程、自来水工程、电视、电话、宽带等通讯工程、变配电及高压电接驳、电梯工程属于发包人另行分包的项目，承包人不需提供配合及管理，不计取承包管理费和配合费。工程总工期为20个月，该工期已充分考虑了雨雪、冰雹、高温等气候原因，节假日、扰民纠纷调处、工程规划红线内的道路施工影响、施工过程中的设计变更和合同内外零星增加工程等施工、发包方指定分包的专业分项工程与总包单位施工穿插配合等不利因素，发包方直接采购的电梯、中央空调安装等原因导致工期延误的，发包方将给以相应的工期顺延。因政府等相关部门对本工程开工日期的特殊要求，发包方采取边申报边施工的方式，先提交地下基础施工图给承包方安排开工，发包方保证承包方后续施工的连续进行。承包人逾期竣工的，承包人每逾期一天向发包人支付工期违约金5000元，计算至工程实际竣工之日止，但工期违约金总额不超过合同总价的百分之三。合同价款为暂定总价款为9000万元，该合同价为暂定价，双方在施工图纸齐全后30天内根据本合同约定计价原则核对完的工程预算价作为本合同正式暂定总价，并作为工程进度款支付的依据，最终价款以竣工结算审定价款为准。专用条款10.1双方约定工期顺延的其他情况：工程按国家政策停建或缓建时造成工期延误；由发包人造成的工期延误（须由发包人书面确认）。12.1约定合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法：1.建筑工程、绿化工程、水电安装工程、市政管网、道路、土石方及消防等工程竣工结算总造价计价，按照建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013），四川省2015清单计价定额，取费按相关规定计取（不下浮）；2.人工费按四川省造价站政策性调价文件调整，套用自贡市施工期间发布的人工费同期信息价，竣工结算时取合同期的政府相关政策文件调整进入决算总价；3.工程使用的材料直接套用自贡市当月发布的工程造价信息指导价格执行，若自贡市工程造价信息月刊中没有的以该上一级市、省造价信息期刊提取，自贡市、省造价信息均没有的，由双方共同市场调查后确定材料信息价，并以联系单形式双方签字确认，其价格组价根据（材料成本价+运费）；4.乙供材料为所有材料或设备由乙方提供（电梯除外）；5.明确甲方提供材料为电梯。专用条款15约定工程款（进度款）支付的方式和时间：施工到地下车库封顶至主体正负零标高，发包方取得预售许可证后，销售总额（以实际到账金额为准）的40%支付承包方工程进度款，最后在总数中扣除此款。工程施工到主体框架封顶验收合格后付工程竣工部分的70%。竣工结算支付方法：工程竣工验收合格并取得竣工报告后，付完该部分工程的80%，工程结算经审核结束，在收到承包方合格结算资料后三个月内，发包方完成审计，承包方提出的不合理要求外，承包方在施工过程中应及时完善相关结算资料，审计完成后在30天内付到审计价97%。每次付款前，承包人需提供等额正式发票，付至97%审定价款时，质保金额发票应同时开具到位。工程质量保修金的保留和支付办法：工程结算审定总价3%作为工程质量保修金，工程质量保修金（不计息）返还方式按保修条款执行。通用条款15.2.1约定缺陷责任期自实际竣工期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。15.3.3约定质量保证金的退还由承包人在缺陷责任期终止证书颁发后七天内向发包人提交最终结清申请单。专用条款16.2约定所有甲供材料由发包人支付费用，价格须承包人同意，完成了采购和运输并将材料运至施工工地仓库交承包人验收接管，承包人收发包方采购各种材料总金额的15%管理费及开工前后的垫款费用补助。工程付款时，应扣除当期甲供材料金额。22.1.3约定发包方指定分包或单独平行发包的专业工程，总包方计取5%服务费（包括管理费和配合费）等。

　　2017年10月6日自贡德恒公司与自贡第二建司签订《补充协议》，载明：双方为了办理招投标备案及办理施工许可证，于2017年10月6日重新补签一份合同，该合同只用于招投标备案，不具有约束力，不作为结算依据，双方执行合同按2017年10月8日签订的《建设工程施工合同》执行，该协议落款时间为2017年10月6日。根据该《补充协议》，2017年10月6日签订的《备案合同》在2017年10月8日签订的《建设工程施工合同》之后，为倒签合同。

　　2017年12月3日，自贡第二建司向自贡德恒公司发出《施工前期手续办理的请示报告》，载明：案涉土石方工程施工即将结束，按工期进度计划安排下步进入基础施工工作，在施工基础前应办理好施工图审查并取得施工图审查报告，工程招标备案、施工合同备案、工程质量报监和工程安全备案、办理工程施工许可证等前期施工手续等，但仍未收到自贡德恒公司的施工图审查报告，请示将土石方开挖完成后是进行下道工序施工还是待自贡德恒公司进一步通知。2018年1月17日《请示报告》载明：因建设方相关手续未办理（开工许可证、定位放线记录），未收到设计单位变更图，请建设单位给予协调是否继续施工。

　　2018年2月3日自贡第二建司向自贡德恒公司发出《停工报告》载明：因2018年元月29日被荣县规划建设监察大队责令停工，经2018年元月31日发出停工通知，自贡德恒公司回复已协调完毕，经2018年2月2日动工后，又遇到规划建设监察大队要求立即停工。因自贡德恒公司开工手续未办理完善，导致自贡第二建司停工及停工后设备、工资、垫资利息等损失约10万元/天，因停工造成的一切损失，将由自贡德恒公司承担全部法律及经济责任。

　　2018年3月21日，荣县建设工程质量安全监督站向自贡第二建司发出《停工整改通知书》，载明：该工程未办理合法建设手续，擅自违规施工要求立即停止施工，办理合法建设手续后方可施工。荣县规划建设监察大队于2018年4月12日向自贡第二建司发出《责令停止建设通知书》，载明：案涉工程未取得建筑工程施工许可证，要求立即停止建设，接受处理。2018年4月20日，自贡德恒公司取得案涉工程建筑工程施工许可证。同日，城市建设监理公司向自贡第二建司发出《开工令》，确定开工日期为2018年4月20日。

　　2019年10月22日，自贡第二建司发出《停工损失告知函》载明：案涉工程自开工至现在因未及时办理施工许可证和工程进度款未按约定支付，造成两次停工，分别为2018年3月21日至2018年4月20日，停工30天，损失为1177800元；2019年8月19日主体验收合格，8月20日自贡第二建司递交了产值概算书，产值为83895808元，至2019年9月20日，自贡德恒公司未对接和确定，未按合同约定支付进度款，至2019年10月11日经协调自贡德恒公司才同意再支付5000000元，剩余8000000元在双方对接确定产值后再支付，迫使我公司停工21天，损失为1045800元，两次停工损失共计2223600元。

　　2019年10月30日，自贡德恒公司《回复函》载明：自贡第二建司提出的2018年4月20日前的施工事项是双方临时口头约定，边办手续边施工的工程，因自贡第二建司施工不符合环保要求而被多次停工，其计算停工损失无理由；关于2019年8月19日主体验收后的产值确定问题，因自贡第二建司拒不接受审计结果，擅自将工程致于停工或半停工状态，要求自贡第二建司以工程建设大局为重，确保工程顺利竣工等。

　　2020年2月9日，自贡第二建司向自贡德恒公司发出《停工告知函》，要求自贡德恒公司在2020年2月18日前支付剩余9400000元工程进度款，否则由此造成的停工损失等由自贡德恒公司负担。2020年4月26日，自贡第二建司发出《停工告知函》要求自贡德恒公司于2020年4月28日前支付进度款3050000元，若不按时支付，将于2020年4月29日停工。2020年6月17日，自贡第二建司向自贡德恒公司及监理公司发出《停工报告》，载明：在2年多的施工过程中，已被迫停工两次，造成损失2223600元，截止2020年6月17日前，自贡德恒公司未按合同和承诺执行，2020年1、4、5、6月拖欠工程进度款，经自贡第二建司研究决定，定于2020年6月18日再次全面停工，三次停工损失由自贡德恒公司负担。

　　自贡德恒公司2020年5月21日《告知函》载明：双方合同约定竣工验收时间2019年11月30日，截止目前已延期6个月，在荣县住建局相关部门多次协调下最后一次工期延期到2020年7月10日竣工验收，并就施工现场形象进度、质量和存在问题进行梳理，要求自贡第二建司提交周报和就现场梳理情况作出合理的倒排工期。

　　2020年8月25日，双方在荣县住房和城乡建设局协调下签订《预售商业房抵押担保协议》，载明：2020年7月3日上午9时，荣县住房和城乡建设局专门主持多次召开工地协调会，原因是施工单位提出，工程进度款未按合同承诺执行到位，于2020年6月18日停工，协调会后双方同意分三次支付工程进度款10000000元，2020年7月3日支付3000000元，2020年7月30日前支付4000000元，工程完工初验合格后支付3000000元。自贡第二建司于2020年7月7日复工后至2020年9月5日完成初验，9月10日达到竣工验收。不可抗力因素及自贡德恒公司造成的工期延误，工期顺延等。2020年9月5日，自贡第二建司向荣县住房和城乡建设局提交《工期延误情况说明》，对未完成会议要求工期，造成工期延误的原因予以说明。2020年10月24日，案涉工程经竣工验收合格。

　　2021年3月24日，自贡德恒公司《工程联系单》要求自贡第二建司于2021年3月27日前完整提供资料并完善盖章手续。2021年3月29日，自贡第二建司复函称，会尽快完善相应资料，但是自贡德恒公司未支付竣工完成后双方约定的工程款项，需项目部收到款项后积极主动配合完善资料移交等。

　　2021年4月16日，自贡第二建司编制《竣工结算书》，竣工结算价为151640883元。2021年8月13日，自贡第二建司关于《审计问题回复》载明：案涉工程送审金额152247141元，自贡德恒公司认定92048526元，审减差额60198615元，要求自贡德恒公司尽快安排审计人员进行核对后确定审减金额。

　　自贡德恒公司分别于2018年11月14日向自贡第二建司支付工程款5360000元，2018年11月26日支付5000000元，2018年12月21日支付6100000元，2018年12月28日支付7000000元，2019年1月6日支付7000000元，2019年2月1日支付2000000元，2019年2月2日支付1000000元，2019年6月6日支付4000000元，2019年7月3日支付2000000元，2019年8月23日支付1000000元，2019年8月28日支付4000000元，2019年10月12日支付5000000元，2019年11月18日支付1050000元，2019年12月13日支付800000元，2020年1月20日支付3500000元，2020年3月6日支付2000000元，2020年4月10日支付2500000元，2020年5月19日支付1500000元，2020年7月3日支付2000000元，2020年7月7日支付1000000元，2020年7月31日支付4000000元，2021年2月7日支付500000元，2021年2月8日支付500000元。共计支付68810000元。

　　另查明，1.案涉工程施工图纸备案时间为2018年2月27日；2.2020年4月23日，荣县住房和城乡建设局对自贡第二建设实施的不良行为（恶意拖欠或克扣劳动者工资）扣分6分，并计入信用档案；3.案涉配电施工、照明灯具采购、花岗岩采购、绿化施工、喷泉水景、人防工程防护设备买卖安装、给水设备买卖及安装、地下车库安全设施、地下车库标线等施工、电梯采购及安装、智能化系统安装、栏杆制作安装、天然气安装等工程内容由自贡德恒公司另行发包。其中，照明灯具采购、花岗岩采购、绿化施工、喷泉水景、人防工程防护设备买卖安装、地下车库安全设施、地下车库标线等施工、栏杆制作安装为自贡第二建司承包范围；4.案涉工程未缴纳工程保证金。

　　审理中，自贡德恒公司编制《竣工结算书》送交自贡第二建司，竣工结算价为107785477元，但自贡第二建司认为该《竣工结算书》存在未计算工程款部分及索赔未予确认，遂向本院提出异议，并申请对其主张的未计算工程款部分及索赔进行鉴定。经本院释明后，自贡第二建司向本院申请工程造价鉴定，本院依法委托四川明力建设工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，但自贡第二建司未按规定预交鉴定费，四川明力建设工程项目管理有限公司退回鉴定。2022年10月29日，自贡第二建司与自贡德恒公司共同委托四川建科工程建设管理有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，并签订《工程造价鉴定协议书》，承诺双方认可四川建科工程建设管理有限公司出具的鉴定报告作为法院对本案判决的参考依据，鉴定费1000000元由自贡第二建司垫付后，由法院按法律法规的相关规定进行判决。自贡第二建司实际支付鉴定费1000000元。四川建科工程建设管理有限公司于2022年11月22日作出《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》），其中确定性鉴定意见111817410.57元，不确定性鉴定意见2334836.83元，根据自贡第二建司提供资料的选择性鉴定意见为179480.49元，根据德恒公司提供的资料选择性鉴定意见为118953.94元。

　　自贡第二建司针对上述鉴定意见，提出异议：1.确定性意见中，干挂石墙面根据合同约定和现场验方实际计算金额为581524元，鉴定意见认可352537元，其差额部分应当计入工程造价，干挂石材墙面深化设计费用86000元应当计入工程造价，材料调差费用2111602.1元与事实不符，应当按实计算，监控设备费148200元、钢筋、混凝土、砖墙工程量7088207.08元、变更增加的入户大厅花岗石78080元应当计入工程造价，税金未计算附加费；2.安全文明施工现场评价费、自贡第二建司提供材料的甲供材管理费、分包服务费等所有不确定性意见及选择性意见均应计入确定性意见，其次停工损失与实际损失明显不符，应以实际损失为准。

　　自贡德恒公司对上述鉴定意见，提出异议：1.应以《备案合同》作为双方结算依据，自贡德恒公司仅是配合自贡第二建司申请鉴定，不代表自贡德恒公司认可鉴定意见作为双方结算依据；2.鉴定机构未全面对工程造价进行核对结算，仅在双方核算的10778544元基础上就自贡第二建司提出争议的0.32亿元依据图纸进行鉴定，而非实际的工程量，实际工程量双方的工程师在10778544元工程结算价中已经核对确认；3.安全文明施工费按85分计算无事实和法律依据，案涉工程施工过程中，未进行现场打分的责任在自贡第二建司，只能计取基本费用；4.疫情防控的费用无约定也无法律规定，不应计算；5.停工损失不应计算，停工系由于自贡第二建司自身原因导致停工，且自贡第二建司提供证据主张的停工不在合同约定的开工时间内，其增加的费用应由自贡第二建司自行承担；6.幕墙深化设计费，无签证不应计算；7.对于选择性意见，按照合同约定，承包方无权就该项施工生产行为实际未发生而对其利润所产生的减少效应进行索赔，不应计算。

　　本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方合同形成于民法典施行前，但双方合同履行持续至民法典施行后，故应当适用民法典的规定。

　　一、关于履行依据应如何认定的问题

　　案涉工程非必须招标项目，但采用招投标的方式订立合同的即应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”。

　　本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程土石方施工、工程价款给付担保等达成一致，自贡德恒公司出具《承诺书》和《土石方开工通知》，由自贡第二建司提前进场施工，其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。因此双方的中标程序以及依据该次中标所建立的建设工程施工合同即《备案合同》也应无效，且结合《补充协议》及当事人合同履行情况，可以认定双方履行招投标程序并形成的《备案合同》系为办理施工许可证备案所需，并非当事人真实意思表示。应以双方于2017年10月8日签订的《建设工程施工合同》确定双方权利义务关系并作为结算依据。

　　二、关于自贡第二建司主张的工程款和利息应如何认定的问题

　　（一）关于工程价款的认定

　　四川建科工程建设管理有限公司受双方委托以自贡德恒公司编制的《竣工结算书》（结算总价10778544元）作为核对版对争议事项进行鉴定，本院对各项意见认定如下：

　　1.关于鉴定意见中的确定部分费用

　　审理中，自贡德恒公司编制的《竣工结算意见书》（结算总价10778544元）虽未经自贡第二建司确认，但系自贡德恒公司对工程量和价款的确认，四川建科工程建设管理有限公司根据双方意见以此作为核对版对双方争议工程量和价款进行鉴定，按照合同约定的计价方式和双方核对确认的工程量对自贡第二建司主张的干挂石材外墙面、材料调差出具确定性意见，钢筋、混凝土、砖墙费用以自贡德恒公司编制的《竣工结算意见书》（结算总价10778544元）中的价款计入，税金以自贡第二建司已开票税金税率计算，符合双方合同约定和实际履行情况，其确定性意见111817410.57元应当计入工程价款。自贡第二建司未能提供足以反驳的证据，对其主张，本院不予支持。

　　2.关于不确定项及选择性意见应否计入工程价款的问题

　　（1）疫情防控费用261599.4元。《建设工程施工合同》约定不可抗力发生后，双方应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失，当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第七条规定：“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号）规定：“因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价。”四川省住房和城乡建设厅《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》及四川省建设工程造价总站《关于进一步做好新冠肺炎疫情防控期间建设工程施工合同管理的指导意见》（川建价发〔2020〕2号）规定，对疫情防控期间复工的项目，疫情防控措施超出现行文明施工、建筑施工现场环境和卫生标准增加的费用，主要包括疫情防控增加的人员工资、防控物资、交通费、临时设施等费用。承包人应会同发包人编制疫情防控措施方案据实计算。在本案中，根据双方合同约定及前述法律法规规定，对不可抗力产生的费用双方应当协商，但在施工过程中，双方未制定相应的疫情防控方案，亦无疫情期间施工人员名册及考勤表，双方未对疫情防控物资等进行确认，另根据自贡第二建司提交的《停工损失告知函》《停工报告》等证据，能够证明2019年8月19日主体已验收合格，自贡第二建司在施工过程中也未向自贡德恒公司主张上述费用，因此，该疫情防控费用不应计入工程价款。

　　（2）第一次停工损失349426.47元。根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定，自贡德恒公司在未办理施工许可证的情形下向自贡第二建司发出《土石方施工的开工通知》，自贡第二建司于2018年1月17日向自贡德恒公司发出《请示报告》请建设单位给予协调是否继续施工，自贡德恒公司在该《请示报告》中注明同意继续施工，并盖章确认，因此对该损失应由自贡德恒公司承担，第一次停工损失349426.47元应当计入工程价款。

　　（3）第二次停工损失534130.57元。自贡第二建司主张此次停工原因为自贡德恒公司未按合同约定支付工程进度款，但根据《建设工程施工合同》约定双方在施工图纸齐全后30天内根据合同约定计价原则核对完的工程预算价作为工程进度款依据；通用条款12.4.4约定发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。根据双方往来联系单及自贡第二建司提交的《停工告知函》等证据，能够证明双方对工程产值存在争议、应支付工程款未确定，自贡第二建司亦未提交证据证明该次停工系因自贡德恒公司原因造成，故本院对此次停工损失不予认定。

　　（4）安全文明施工现场评价费1101100.39元。根据《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》（川建发〔2017〕5号）的规定，安全文明施工费分基本费、现场评价费两部分计取，现场评价费是指承包人执行有关安全文明施工规定，经发包人、监理人、承包人共同依据相关标准和规范性文件规定对施工现场承包人执行有关安全文明施工规定情况进行自评，并经住房城乡建设行政主管部门安全监督机构核定安全文明施工措施最终综合评价得分，由承包人自愿向安全文明施工费费率测定机构申请并经测定费率后获取的安全文明施工措施增加费。本案中，自贡第二建司作为安全文明施工现场评价费的申请主体，未取得《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》，应由自贡第二建司自行承担责任，且自贡第二建司未提交证据证明未能提交《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》系由自贡德恒公司原因造成，其提交鉴定机构关于荣县建设工程质量安全监督站的说明，无该单位盖章确认，也无具体经办人签字，本院对该部分费用不予认定。

　　（5）幕墙深化设计费88580元。因双方合同对该部分费用未予约定，双方在施工过程中也未形成相应的签证，本院对该部分费用不予认定。

　　（6）甲供材管理费和分包服务费。按照合同约定，鉴定人分别以自贡第二建司提交的《结算单汇总》及自贡德恒公司提交的各项分包合同分别出具选择性意见。本院认为，自贡第二建司提交鉴定机构的《结算单汇总》经监理单位、建设单位签字确认，客观真实，应当以双方结算确认的工程项目及金额计算管理费和分包服务费，该部分费用本院认定为179480.49元。

　　综上，本院认定案涉工程总造价为112346317.53元，品迭自贡德恒公司已经向自贡第二建司支付的工程款68810000元，自贡德恒公司欠付自贡第二建司工程款43536317.53元。自贡德恒公司主张应当品迭的水电费未经自贡第二建司确认，本院不予支持。

　　（二）关于利息的认定。对工程量的核对及结算审核，发承包双方均负有相应的义务，自贡第二建司未提交证据证明双方审核确认的进度款金额和合同约定作为工程进度款支付依据的正式暂定总价款，对进度款利息按照双方《预售商业房抵押担保协议》约定的三次支付进度款，按照前述查明的进度款支付利息标准以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付，结合自贡德恒公司付款情况认定如下：2020年7月3日前应付3000000元，自贡德恒公司分别于2020年7月3日付款2000000元，7月7日付款1000000元，其中1000000元逾期4天，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算，该部分逾期付款利息为427.78元。2020年7月30日前应付4000000元，自贡德恒公司于2020年7月31日支付4000000元，逾期1天，逾期利息为427.78元。初验合格后支付3000000元，案涉工程2020年10月24日竣工，竣工后应当按照合同约定和法律规定计算应付工程价款利息。欠付工程进度款利息为855.56元。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据《建设工程合同》约定“工程竣工验收合格并取得竣工报告后，付完该部分工程的80%，审计完成后30天内付到审计价97%，剩余3%作为工程质量保修金”“发包人按14.4款（最终结清）的约定退还质量保证金”“发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”，即自2020年10月24日起，自贡德恒公司应付工程款为112346317.53元*80%-67810000元=22067054.024元，因双方未形成审计意见，故对该部分价款利息并结合已付款情况计算至《鉴定意见》作出之日（2022年11月22日），以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年10月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的两倍计算为3392845.95元，自2022年11月23日起以实欠工程款金额43536317.53元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的两倍计算利息至债务清偿时止，故截至2022年11月22日，自贡德恒公司共计欠付自贡第二建司利息合计3393701.51元。

　　三、关于工期和违约责任应如何认定的问题

　　涉案工程于土石方进场开工后，施工期间因未办理施工许可及双方对工程进度款支付争议等原因导致停工，双方均存在过错，但双方2020年8月25日形成的《预售商业房抵押担保协议》关于“自贡第二建司于2020年7月7日复工后至2020年9月5日完成初验，9月10日达到竣工验收，不可抗力因素及发包方因素造成的工期延误，工期顺延等。”的约定，系双方以协议方式对工期进行变更，变更后工期应认定为2020年9月10日。至2020年10月24日竣工验收，工期延误44天，违约金为44天*5000元=220000元。对自贡德恒公司主张延误工期违约金超过上述金额的部分本院不予支持，自贡第二建司未提交证据证明该延误的工期系因自贡德恒公司原因造成，亦未按法律规定向发包方或者监理申请顺延，对其工期顺延的主张，本院不予支持。

　　四、关于自贡第二建司主张对案涉工程优先受偿的问题

　　自贡德恒公司欠付承包人自贡第二建司工程款的事实存在，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，对自贡第二建司的该项主张应予支持，应确认自贡第二建司在其施工范围内享有建设工程价款优先受偿权。自贡第二建司对案涉工程折价、拍卖后所得价款在43536317.53元享有优先受偿权。

　　五、关于案涉鉴定费1000000元的负担问题

　　自贡第二建司与自贡德恒公司共同委托四川建科工程建设管理有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，并签订《工程造价鉴定协议书》，承诺双方认可四川建科工程建设管理有限公司出具的鉴定报告作为法院对本案判决的参考依据，鉴定费1000000元由自贡第二建司垫付后，由法院按法律法规的相关规定进行判决。支付工程价款为发包方主要合同义务，自贡德恒公司未履行合同主要义务引发本案诉讼，应当承担责任，自贡第二建司已实际垫付该费用，其主张权利的损失应当由自贡德恒公司承担。

　　综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十三条、第四百六十五条、第七百八十八条、第七百九十条、第八百零四条、第八百零七条，《中华人民共和国招标投标法》三十二条、第四十三条、第五十三条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十条、第二十六条、第二十七条、第三十五条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

　　一、被告（反诉原告）自贡德恒置业有限公司自本判决生效之日起三十日内给付原告（反诉被告）自贡市第二建筑工程有限公司工程款43536317.53元及利息（利息计算至2022年11月22日为3393701.51元，自2022年11月23日起，利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的两倍计算至债务清偿时止）；

　　二、被告（反诉原告）自贡德恒置业有限公司自本判决生效之日起三十日内给付原告（反诉被告）自贡市第二建筑工程有限公司鉴定费1000000元；

　　三、原告（反诉被告）自贡市第二建筑工程有限公司在被告（反诉原告）自贡德恒置业有限公司欠付工程款43536317.53元范围内就其施工项目折价或拍卖后所得价款优先受偿；

　　四、原告（反诉被告）自贡市第二建筑工程有限公司自本判决生效之日起三十日内给付被告（反诉原告）自贡德恒置业有限公司违约金220000元；

　　五、驳回原告（反诉被告）自贡市第二建筑工程有限公司其他诉讼请求；

　　六、驳回被告（反诉原告）自贡德恒置业有限公司其他诉讼请求。

　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本诉受理费458986元，保全申请费5000元，合计463986元，由自贡市第二建筑工程有限公司负担179486元，自贡德恒置业有限公司负担284500元。反诉受理费19065元，减半收取计9533元，由自贡市第二建筑工程有限公司负担2300元，自贡德恒置业有限公司负担7233元，

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。

审　判　长　　祁　霞

审　判　员　　曾昭君

人民陪审员　　张　艳

二〇二二年十一月三十日

书　记　员　　李雪梅