最高院“背靠背”批复对工程各参与方适用的建议

2024年8月27日，最高人民法院（以下简称最高院）发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》），对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以了否定性评价。《批复》的出台一定程度上对现行建筑市场常见的“背靠背”条款进行了制约，同时也对司法裁判观点进行了统一，确保了司法裁判的一致性和可预测性。

由于《批复》的内容对建筑市场各参与主体的权利义务产生了重大影响，因此需结合其整体体系分析，准确理解其适用内涵。笔者拟结合《批复》的上位法依据、适用对象、适用场景及溯及力进行综合分析，并在此基础上为建筑业各参与方提供适用建议。

《批复》的上位法依据

结合《批复》的条文内容以及最高院对《批复》的解读，其主要上位法依据为《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一条、第一百五十三条，《中华人民共和国中小企业促进法》（以下简称《中小企业促进法》）第五十条、第五十三条以及《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号，以下简称728号令）第六条、第八条。

《中小企业促进法》第五十条规定，国家保护中小企业及其出资人的财产权和其他合法权益，任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益；第五十三条规定，国家机关、事业单位和大型企业不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项，中小企业有权要求拖欠方支付拖欠款并要求对拖欠造成的损失进行赔偿。

728号令第六条第一款规定，机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。第八条规定，机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日；大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项；合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

结合《批复》的上述法律法规依据可以看出，《批复》设立的目的在于通过调配不同地位社会主体之间的权利义务关系，维护民事法律关系中最为关键的社会和经济秩序，从而化解现阶段社会发展过程中出现的金融、经济风险，并有效促进矛盾纠纷的实质性化解，提高诉讼效率，做到案结事了，具有合法合理性。

《批复》的适用对象

根据《批复》第一条规定，其适用对象为大型企业与中小企业之间的合同纠纷。如何界定大型企业和中小企业，在现有的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）以及《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》（国统字〔2017〕213号）中有明确规定，此处不再过多赘述。在建筑业领域，营业收入8亿元以下或资产总额8亿元以下的，满足一项指标即为中小微型企业；营业收入8亿元（含）以上且资产总额8亿元（含）以上，同时满足两项指标方为大型企业。若涉及工程中的设备、货物供应等工业企业或销售企业的，还需按相应的指标进行确定。

需要重点说明的是，根据最高院对《批复》的解读，政府机关、事业单位与中小企业之间的合同纠纷，不属于《批复》的适用对象，《批复》主要适用于企业和企业之间。而728号令中对政府机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的付款期限等均有明确规定，无须进行特殊规制。产生合同纠纷，中小企业可直接引用728号令的相关规定进行主张。同时，728号令对政府机关、事业单位的付款期限作出了更为严格的30日和60日要求。此外，中小企业亦可通过国务院以及各省级人民政府设立的拖欠中小企业款项平台解决相关问题。虽然《批复》未将政府机关、事业单位与中小企业之间的合同纠纷列为其适用对象，但《批复》的出台对于该类合同纠纷亦具有重要的推动化解作用，也即《批复》的内容亦可作为其参考适用对象。

《批复》的适用场景

根据《批复》的文号法释〔2024〕11号可知，其法律定位为司法解释。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二条“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”的规定，司法解释的适用原则上应限于人民法院审理的司法案件，即《批复》的适用也应限于司法案件。据此，市场自由主体之间在合同中明确约定了“背靠背”条款，并且仍在稳步履约未发生任何纠纷的法律关系，原则上不应因《批复》的出台而直接作无效处理，双方仍可继续依约履行各自的权利义务，这也符合《民法典》第五条、第七条中关于自愿原则、诚信原则的上位法立法本意。

对于仲裁案件是否应予适用司法解释，实践中存在争议。笔者认为，原则上来说，仲裁案件不应予适用司法解释。一方面，我国主流仲裁机构的仲裁规则规定，作出仲裁裁决所适用的依据只包括法律，并不包括司法解释，并强调仲裁裁决应当依照事实和合同并结合交易习惯作出。另一方面，人民法院虽然对仲裁裁决有司法审查和撤销裁决的权力，但其审查的内容并不包括裁决的法律适用。基于此，《批复》的适用场景不必然包括仲裁案件。

《批复》的溯及力

根据最高院对《批复》的解读，《批复》的溯及力系依据728号令的施行时间进行分段适用，即对于2020年9月1日728号令施行之后大型企业和中小企业因“背靠背”条款引发的纠纷，应当适用《批复》的规定；对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订“背靠背”条款引发的纠纷案件，可参照最高院发布的示范案例进行认定，但不能直接根据《批复》认定此类条款无效。

一方面，728号令自2020年9月1日起施行，根据“法不溯及既往”的基本法理原则，对于2020年9月1日前签订的合同不应具有溯及力。另一方面，2024年7月29日人民法院案例库新增的3个涉及“背靠背”条款的示范案例亦均未在说理部分直接否定“背靠背”条款的效力，而是通过不同角度释明在个案中不予适用该条款的理由。因此，笔者认为，对于大型企业与中小企业在2020年9月1日前签订的合同，仍应考虑个案的具体情况，从而作出“背靠背”条款是否具有可适用性的认定，而不应直接认定“背靠背”条款无效。

《批复》的适用建议

对中小企业的适用建议

对于中小企业来说，《批复》的出台无疑对其脱困以及缓解短期经济压力是重大利好，并且《批复》的溯及力直至2020年9月1日，可以为中小企业带来实质性存量利益保障。但中小企业在行使权利的同时亦需关注728号令给中小企业设定的法定义务，包括728号令第六条第二款设定的提供合格货物、工程和服务的义务，以及728号令第三条第二款设定的主动告知企业系中小企业的义务。因此，在中小企业依据《批复》主张权利时，需首先审查自身的义务履行情况，从而避免相关主张不被支持的风险。

对政府机关、事业单位的适用建议

对于政府机关及事业单位来说，虽然《批复》并未直接将其与中小企业之间的合同纠纷列入规制范围，但如前所述，最高院已明确指出中小企业可直接适用728号令的相关规定对该类案件进行主张，而728号令对于政府机关、事业单位的要求更为严苛，并且不仅限于“背靠背”条款，还包括付款期限的严格要求。因此，在《批复》出台后，政府机关、事业单位亦应同步梳理与中小企业已签约的合同情况，并同步应对后续可能产生的被诉案件，具体应对方式可参考下文对大型企业的适用建议。

对大型企业的适用建议

对于大型企业来说，《批复》的出台对其与中小企业之间的合同纠纷将产生重要影响。因此，大型企业的关注重点应结合《批复》的具体条文及其上位法依据制定应对方案，从而尽可能减少《批复》对其的影响。具体来说，除了选择履约能力较强且诚信守约的发包人（上游主体），并选择具有抗风险能力的中小企业分包商、供应商或选择同为大型企业的分包商、供应商等较为直接的应对方式外，在合同条款设置层面可进行如下考虑：

其一，将整体工程经竣工验收合格设置为付款条件。728号令第六条第二款规定，中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务；第九条第一款规定，机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算。也就是说，中小企业主张款项的前提是提供合格的货物、工程和服务。

在施工实践中，大型企业和中小企业签订供货合同或分包合同的目的，并不仅仅是完成供货材料的签收或者分包工程的验收，更为重要的是中小企业的供货材料或完成的分包工程需符合建设单位的要求，并可以通过建设单位的整体验收。此外，在现行施工实践中，供应商所供应的混凝土在经过试块检验、检验批验收后，由于验收过程过分程序化，在竣工验收时仍可能出现混凝土质量不合格的情况；实施隐蔽工程的分包单位，虽然隐蔽工程通过了验收，但是在建设单位进行抽样检查甚至项目交付后仍可能发现隐蔽工程存在的严重质量缺陷。因此，将整体工程通过建设单位的验收作为供货合同或分包合同的付款条件一方面具有法律依据，另一方面也具有一定合理性，且符合施工实际。该条件条款的设置可以有效缓解大型建筑企业的过程付款压力，并可以有效保证项目实施的质量以及出现质量问题时的可追溯效果。

其二，设置主动告知条款。728号令第三条第二款规定：“中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”

企业规模类型不同于企业资质信息，其属于企业的内部经营信息，外部人员难以获取，并且难以仅凭外观判断交易对象是否属于中小企业。因此，在大型企业具体项目的招标文件中，可以设置主动告知条款，同时设置未主动告知的责任后果条款。如果中小企业一方未在投标或缔约时依据上述法律规定及招标文件要求履行告知义务，那么与之缔约的大型企业由于未产生适用该条例的合理预期，双方原则上不应再受728号令的约束，进而双方合同中的“背靠背”条款也将不受《批复》的规制。例如，在（2023）京02民终572号案中，法院便认为：为平等保护交易双方的合法权益，在合同订立时，中小企业应当履行主动告知其系中小企业的义务；如果中小企业没有主动告知，机关、事业单位和大型企业将不受728号令的约束。该案中，江苏某钢公司未能提供证据证明其已主动告知中建某局其系中小企业，故对江苏某钢公司关于按照728号令第十五条支付逾期利息的主张（即按照日万分之五的标准支付逾期利息），一审法院不予采纳。

其三，继续设置“背靠背”条款。如前所述，《批复》的适用场景应限于司法纠纷，对仍在稳步履约并未发生任何纠纷的“背靠背”合同条款，原则上不应因《批复》的出台而作无效处理。因此，对于诚实守信或履约能力较强的供应商或分包单位，在相应合同中设置的“背靠背”条款仍可被双方所适用。

从违约利息角度出发，《批复》第二条明确，“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息”，而728号令第十五条规定，“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”。综合上述条款，在大型企业与中小企业签订的合同没有就欠付利息标准进行约定的情况下，若合同中存在“背靠背”条款，则只需按照贷款市场报价利率（Loan Prime Rate，LPR）支付利息；若不存在“背靠背”条款，则存在按照每日利率万分之五支付逾期利息的风险。此外，适用《批复》本条时需要特别关注建筑行业常见的指定分包情形。指定分包作为建设单位规避直接付款责任的一种常见方式，往往通过建设单位要求承包商与指定分包商直接签订合同的方式实施，而由于合同相对性原则，承包商在司法实践中往往较难规避向指定分包商的付款义务。在《批复》出台后，该种付款义务的风险将进一步加大。因此，对于指定分包合同，大型企业的承包商应尽可能要求建设单位参与分包合同的签订，或通过另行签署三方协议的方式保障自身合法权益。

其四，设置合同价款已包含逾期付款利息的条款。《批复》第二条规定，“大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持”。因此，在拟设置较长付款期限的合同中，应注意在合同价款条款中特别约定已包含一定程度的逾期付款补偿。此外，需要重点关注的是，在建筑业行业中，合同价款条款的设置往往更为复杂，特别是包含工程量清单的工程类合同，切勿仅在合同主文本中进行特别约定，还需要在招标文件、清单说明或者是综合单价分析表中进行更为明确的约定，从而避免发生被法院审查后发现情况不属实而不被支持的风险。

其五，设置债权转让条款。根据《民法典》第五百四十六条规定，债权转让通知债务人即可生效。因此，大型建筑企业可以尝试在供应合同、分包合同中设置债权转让条款，即约定在建设单位存在应付未付款且承包商存在欠付供应商或分包单位的条件同时具备时，供应商或分包单位同意受让承包商的相关债权，该转让自承包商通知送达发包人时生效，从而防止承包商在上游未付款的情况下仍需向下游付款的风险。

其六，设置仲裁条款。如上所述，仲裁案件的裁决应当依据限缩解释的法律，且仲裁机构往往更尊重当事人的意思自治，因此，大型企业承包商可以与供应商或分包单位约定仲裁管辖条款，从而减少“背靠背”条款被认定无效的风险。

（作者系北京德恒律师事务所高级合伙人）