对最高院“背靠背”批复的分析与思考

2024年8月27日，最高人民法院（以下简称最高院）发布了法释〔2024〕11号文件《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）。《批复》对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的“背靠背”条款约定，在效力上予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定。

笔者以大型企业与中小企业之间的建设工程施工分包合同为例，在假定结算款项已经确定且总包方不存在其他有效抗辩理由的前提下，结合《批复》、《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号，以下简称728号令）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称25号文），对《批复》发布后建设工程分包合同款项支付纠纷的相关问题进行分析。

《批复》发布前司法实践中对“背靠背”支付条款的处理方式

在建筑业中，“背靠背”的付款安排是一种普遍现象，尤其是大型企业在建设工程施工分包合同中，常与中小企业签订合同约定在收到第三方（业主）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项，这类以第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款，是引发相关款项支付纠纷的重要原因。

在《批复》发布前，我国法院对于“背靠背”支付条款的最新处理思路可见2024年7月29日人民法院案例库新增的3个涉及“背靠背”条款的案例。其中：

【案例一，入库编号2024-08-2-084-011】广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案，系买卖合同纠纷。合同约定，“第6.6条，甲方付款需要下列条件成就后付款……第6.6.1条，甲方支付乙方价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任（包括但不限于违约金、逾期付款利息等）”。最高院根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条（《中华人民共和国民法典》第四百六十六条）的规定对上述条款进行了合同解释：从第6.6条约定内容看，双方对于货款支付的成就条件约定了3点内容，并且明确在3个条件具备后，某工程公司则承担付款义务。而第6.6.1条关于进度款比例一致的约定虽然约定在货款支付条款项下，但并未像第6.6条那样明确约定3项付款条件，也难以从字面文义上得出该条款系付款条件之一。从合同目的来看……在没有证据证明广西某物资公司愿意为某工程公司承担业主单位海南某度假公司不能支付工程价款的商业风险的情况下，将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合广西某物资公司的合同目的。因此，案涉合同第6.6.1条关于“进度款比例一致”的约定不能认定为货款支付条件。由此，最高院裁判该案中约定的条款不能作为某工程公司拒绝履行付款义务的抗辩理由。

【案例二，入库编号2024-08-2-115-001】上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案，系建设工程施工合同纠纷。合同约定，“8.1甲方在收到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款……8.4如因业主未及时支付甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用”。法院生效裁判判定该案合同因非法转包而无效并指出，虽然合同有8.4款的约定，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。

【案例三，入库编号2024-08-2-115-002】北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案，系建设工程施工合同纠纷。双方协议约定，“如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款”。法院生效裁判认为，条款虽然设定了工程款的给付条件，但某建筑公司北京分公司并未举证证明业主存在延期向其支付工程款的情形，而且该付款条件亦不能成为某建筑公司北京分公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由……上述协议条款有悖诚实信用原则。在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，北京某建筑工程公司已给某建筑公司北京分公司预留充分的准备时间，某建筑公司北京分公司理应给付拖欠的工程款。

从以上3个入库案例的裁判逻辑来看，对于“背靠背”支付条款，3个入库案例整体上并未明确否定该条款的效力，而是通过合同解释的路径，对合同中的“背靠背”条款以合同所使用的词句为基础，依据“诚信原则”“公平原则”“合同目的”对该条款进行合同解释，从而否定了总包方以该条款作为拒绝履行付款义务的抗辩理由的正当性。具体而言，从上述3个案例可以得出法院基本的观点如下。

第一，解决“背靠背”条款的方式并不依靠外在的效力评价，而是依靠合同解释从合同内部寻求答案，力求尊重当事人合意。

第二，对“背靠背”条款的意思表示解读，原则上认为下游企业并不具有承担业主支付不能风险的意思，如在案例一和案例二中，法院通过合同解释指出合同条款并不能表明下游企业愿意承担业主支付不能的风险（案例一），并明确在业主进入破产程序、能否支付存在极大不确定时，要求总包方付款。

第三，在不涉及业主支付不能，仅涉及支付期限时，“背靠背”条款也不能解释出总包方可以无限期地延长支付期限（案例三）。

第四，综合以上3点可以认为，一般意义上“背靠背”条款的实质内容仅涉及付款期限的安排，并不将业主支付不能的风险进行分配，且即使在付款期限安排上，该条款也不意味着总包方可以无限期地拖延。总而言之，一般的“背靠背”条款只在合理期间内调整总包方向下游支付的期限。

《批复》发布后“背靠背”支付条款效力及法律后果的判断路径

《批复》第一条规定，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反728号令第六条、第八条的规定，人民法院应当根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。根据该条规定，大型企业与中小企业之间约定的“背靠背”支付条款因违反行政法规的强制性规定而无效，《批复》的出台改变了上述3个案例所确定的路径，以外在的效力评价取代内部的合同解释。这就是将728号令第六条和第八条的规定认定为传统的“效力性强制性规定”。728号令第六条规定，机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。第八条规定，机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

综上可见，《批复》第一条的规定是将“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件”以及“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项”认定为传统的“效力性强制性规定”。728号令对于“付款期限”“付款条件”等均以“合理”作为判断标准，而“合理”本身是一个非常宽泛的措辞，以此作为“连接点”来否定所有“背靠背”支付条款的效力实难保障合同约定内容的效力稳定性。因此，有必要对这里的“合理”标准进行分类解读。在上述3个案例已经对“背靠背”条款给出了解释方案后，评价“背靠背”条款合理性的标准显然不应单纯依靠字面意思而忽略当事人的真正合意。基于此，合理的做法应是将合同解释后的结果作为判断标准，此时如前文所述，所需回答的问题就是“合理期间内将总包方向下游的付款期限与业主的付款时间挂钩”是否合理。

“合理期间内将总包方向下游的付款期限与业主的付款时间挂钩”具备合理性

鉴于“背靠背”支付条款已经长期存在于建筑行业中，在依靠728号令的第六条、第八条评价“背靠背”条款合理性以及效力时，必须对其商业合理性进行细致分析。

当下的建筑市场是一个买方市场，业主通常会利用自己的优势地位对总包方设定诸多“霸王条款”，业主拖欠工程款更是近乎行业的普遍操作。因此，建筑企业的营运资金被项目占用的情况较为普遍，资金紧缺亦是常态。如果总包方不能推迟对分包方的付款，而业主又可以推迟对总包方的付款，势必会让总包方的资金压力更大。这是因为，从行业属性来看，建筑业是一个“轻资产”“高收入”“薄利润”的行业。以建筑头部企业中国建筑某工程局为例，2022年的年度报告显示，该局的固定资产账面价值合计约58.0亿元，其中房屋及建筑物约36.0亿元、机器设备约10.9亿元、运输工具约1.6亿元、办公设备约1.4亿元，其他约8.1亿元；房屋建设业务的营业收入约2534.0亿元，营业成本约2365.0亿元，毛利率6.7％；基础设施建设业务的营业收入约1261.0亿元，营业成本约1152.0亿元，毛利率8.6％。可见，总包方的收入绝大部分是“过手钱”，在收到业主的付款后，还需要传递给整个交易链条上的其他商事主体，如分包商、供应商。于是，一个项目中在业主未付款时，总包方也并不具有丰富的资金盈余向下游企业付款。如果强行要求总包方进行这一操作，对总包方和下游企业而言都非益事：一方面，对总包方而言，由于其利润很“薄”，很可能出现资金风险乃至资金链断裂，甚至产生破产的风险；另一方面，对下游企业而言，在业主拖欠款项的情况下，期待依靠总包方的自有资金来支付分包方的款项并不现实。因此，即便《批复》发布后，总包方丧失了“背靠背”支付条款的抗辩理由，各分包方获得了胜诉判决，总包方也大概率没有足够的资产可供执行。更严重的事情则在于，如果具有更大规模和更高资质的总包方因资金链问题而产生破产风险，将严重影响建筑产业链的稳定运行。

综上，允许总包方在合理期限内将其付款期限与业主的付款时间挂钩符合建筑行业本身的特征，也与我国建筑行业面临的局面（业主强大的谈判力与经常拖欠款项）具有密切的联系，应认定其满足728号令第六条、第八条的合理性要求，是有效的。而在建筑行业整体的经营环境不变的前提下，单纯依靠将“背靠背”支付条款一概无效的处理，不太可能真正实质性化解中小企业得不到付款的矛盾，而只是将矛盾进行了转移。

“合理期间”的判断标准

依靠“诚信原则”“公平原则”，结合建筑行业的特征，对于“合理”期间的判断标准可从以下4个方面考虑。

第一，业主延期付款（或未付款）并不是因为事实上行使《民法典》第五百二十五条、第五百二十六条、第五百二十七条的履行抗辩权，即并非可归因于总包方对业主的违约。如果是因总包方的违约导致业主延期，此时仍旧允许总包方以此为由拒绝向下游付款，则违背诚信原则（这一情形同样适用于业主的付款以总包方向业主履行某项义务为前提，而总包方违约不向业主履行相关义务）。

第二，业主已经确定（或有极大风险）无法完成支付，如业主陷入破产等。这种情况下，业主方这一“源头活水”已然断流，余下的只是在下游的总包方和分包方各企业间进行风险分担，这种风险分担超出了一般意义上“背靠背”条款的涵摄范畴，不受一般“背靠背”条款调整。

第三，总包方没有合理理由，不向业主积极主张权利。现实中，总包方可能出于各种原因不愿意向业主主张权利，进而导致业主长期延迟付款。这种情况并不应一概认定“不合理”，需要根据个案情况判断总包方的“合理性”理由，如业主的身份等。

第四，对合理期限的确定应该考虑当事人的合理预期，如行业状况、双方长期形成的交易习惯等。这是因为“合理期限”的判断标准归根结底是为了尊重当事人合意，当事人的合理预期对这一判断十分重要。

综合考虑上述因素后，如果认为超出“合理”期间，应当采取前述案例三的解释方案，认为“背靠背”条款约定的延期支付不包括这种情形，进而要求总包方付款。

实践中3种“背靠背”条款的效力判断

建筑市场交易实践中可能存在的“背靠背”支付条款，从其约定的具体内容来看，大体可能有以下3种情形。其一，在“背靠背”条款之外约定最迟的付款期限。例如，合同约定“如业主延期向甲方支付工程款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的工程款且不向甲方收取任何利息和费用，但甲方的最迟付款时间不得超过工程竣工验收后一年”等类似条款，是否构成728号令所意图规制的“不合理的付款期限”，如上文所述，应该如《批复》第二条规定的那样，“根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等”来判断合同中约定的付款期限是否“合理”。同时，应考虑合同价格或其他条款中是否对这种付款安排有相应的对价（《批复》第二条的“大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持”在一定程度上体现了该精神）。

其二，明确将业主付款作为总包方付款的条件，将业主支付不能的风险进行分配。例如，合同约定“甲方向乙方的付款以业主向甲方付款为先决条件，如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，如业主不向甲方付款，则甲方亦无须向乙方付款”等类似条款，是否构成728号令所意图规制的“不合理的付款条件”，按照《批复》的精神来看其很大概率是的。但也应考虑合同价格或其他条款中是否对这种付款安排有相应的对价，来综合判断合同中约定的付款条件是否“合理”。

其三，约定不清的“背靠背”付款安排。前文所列新入库的3个案例中的条款大体可归为此类。这类条款内容是否构成728号令第六条所意图规制的“不合理的付款期限、付款条件”，应依照前文所述3个案例确定的方式对该条款进行合同解释，通过解释来判定合同的约定是否构成“不合理的付款期限”或者“不合理的付款条件”。当然，在解释时亦应考虑合同价格或其他条款中是否对这种付款安排有相应的对价，来综合判断合同中约定的付款安排是否“合理”。从我国建筑行业的实践来看，在签订合同时，中小企业对付款拖期是可以合理预见到的，其通常所不能预见的是超长期的拖欠甚至业主完全不付款。所以，对于约定不清的“背靠背”条款，更可能会被解释为合理期限内对付款期限的安排。

总之，判断大型企业与中小企业之间的“背靠背”支付条款是否有效，关键要看其内容是否违反728号令第六条、第八条的规定，即条款对付款期限、付款条件的约定是否“合理”。而判断“合理”的前提是对“背靠背”条款进行符合交易目的的解释，并根据当事人的预期、行业的状况、各方履行过程中的行为进行综合判断，不宜“一刀切”地否定其效力。

《批复》发布后对建设工程分包合同欠款利息问题的处理

《批复》发布后对欠款利息的处理问题值得讨论。笔者拟以《批复》第一条和第二条的规定为出发点，再结合728号令和25号文分析《批复》的发布对建设工程分包合同欠款利息的影响。

《批复》第二条规定，“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息”。

728号令第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”

25号文第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”

需要明确的是，《批复》第二条中所称“约定违法”应该指的是728号令第十五条中的“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率”。从规范目的上来看，《批复》所针对的情形是大型企业利用优势地位要求中小企业接受不合理的付款期限、付款条件的情形，而大型企业作为付款方，通常出现的情形并不是逾期利息过高而是逾期利息过低。正因如此，728号令才会对过低的利率进行规定〔不得低于一倍LPR（Loan Prime Rate，贷款市场报价利率）〕，而并未对过高的利率进行单独规定。综合以上规定，根据法源效力的位阶，对于不同情形下逾期利息的适用应当遵循如下规则。

第一，25号文的制定依据为《民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国招标投标法》等，该文件是对上述法律的司法适用所给出的解释，若其未超出“解释”的范畴，则其效力应当依据立法本身判断。因此，在一般的施工合同中，利息的确定标准应当依照该司法解释判断。

第二，728号令属于行政法规，其效力位阶原则上低于法律，但其具备特殊目的，即保障中小企业获得支付，属于调整机关、事业单位、大型企业与中小企业订立合同这一情形的特别法。因此，在上述情形（机关、事业单位、大型企业与中小企业订立合同）中，应当优先适用728号令的规定。728号令相比于25号文，存在两处不同：一是限制了最低约定，即不得低于一倍LPR；二是抬高了未约定时的利息，即每日利率万分之五。这整体上加重了支付价款一方（大型企业、机关、事业单位等）的责任，相比于25号文的规则，其具有通过更重的惩罚进行预防的特别功能，体现了728号令想要着重保护中小企业的目的，应当优先适用。

《批复》所针对的是大型企业与中小企业订立合同的情形，与728号令及25号文的不同之处在于，《批复》规定的利息为“有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息”。对此解释如下：第一，《批复》针对的是“背靠背”条款的情形，因此除因“背靠背”条款无效导致的逾期付款外，其他情形的逾期付款不受《批复》调整，仍应适用728号令或者25号文的相关规则。第二，在因“背靠背”条款导致无效的情形下，《批复》进行了一定的利益平衡，包括肯定此处的逾期利息旨在“补偿”、允许大型企业提出减轻责任的抗辩等。由于大型企业对“背靠背”条款无效导致的逾期付款并不存在明显的主观恶意，因此不具有一般情形中逾期付款的预防必要性，故不宜适用每日利率万分之五的规定，在没有约定时应采取《批复》的规则，适用一倍LPR。此处的“没有约定”应特指对“背靠背”条款无效引发的逾期付款未进行逾期利息约定，因此不宜将合同对一般情形逾期利息的约定直接适用到这一情形中，否则即违反当事人的意思自治。具体如表1所示。

表1　不同情形下分包合同欠款利率的处理

需要注意的是，笔者未讨论逾期利息约定“过高”的问题，对此应当考虑《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关表述，“在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据”，适用违约金调减的相应规则进行处理。此外，笔者只讨论了合同有效的情形下，对欠款利率的处理，对于整个合同无效的情形，还需另行分析。

英国建筑法中的破产例外规则

说到“背靠背”支付条款，就不得不提英国的Housing Grants，Construction and Regeneration Act 1996（《住房补助、建设和更新法案》，以下简称英国建筑法）。在英国历史上，总包方将现金流风险推给供应链下游的这种做法非常普遍，并在20世纪80年代末和90年代初给英国建筑业带来了混乱，直到英国建筑法对“背靠背”支付条款作出禁止性规定。在英国建筑法的第113条第1款有如下规定：

A provision making payment under a construction contract conditional on the payer receiving payment from a third person is ineffective，unless that third person，or any other person payment by whom is under the contract（directly or indirectly）a condition of payment by that third person，is insolvent〔在建设工程合同项下，以付款人从第三人处收取款项为付款条件的约定无效，除非该第三人破产，或根据合同（直接或间接）其付款是该第三人付款条件的任何其他人破产〕。

根据上述规定，英国建筑法中的“背靠背”条款无效规则存在一种例外情形，那就是业主破产。也就是说，尽管原则上英国建筑法不允许总包方将业主不付款的风险转移给分包方，但如果合同中约定的是“在出现业主破产的情形下，若业主不向总包方付款，则总包方亦无须向分包方付款”等类似内容，则仍然是有效的，或者合同中约定了“背靠背”支付条款且出现了业主破产的情形，在此情形下“背靠背”支付条款有效。因此，英国建筑法中的破产例外规则将业主破产的后果分摊给了包括总包方、分包方和供应商等整个交易链条上的所有其他参与者，而不是全由总包方承担。该条款相当于总包方的一种保险措施，只有在业主破产的情况下才会被激活。另外，英国建筑企业破产的情况是比较常见的，据英国政府2023年数据，从2022年第三季度到2023年第三季度共有4276家建筑企业破产，占所有破产企业数量的18％，居于首位。

在Aqua Design & Play Interna-tional Ltd (t/a Aqua Design) & Anor v Kier Regional Ltd (t/a French Kier Anglia) & Anor [2002] EWCA Civ 797案中，破产例外规则的重要性得到凸显。该案的合同中约定了下列条款：

Notwithstanding anything to the contrary elsewhere in this Sub-Contract if the Employer is insolvent as defined in clauses 32.2，32.3 and 32.4，the Contractor shall not be obliged to make any further payment to the Sub-Contractor of any amount which is due or may become due to the Sub-Contractor unless the Contractor has received payment in respect there of from the Employer and then only to the extent of such receipt（尽管本分包合同的其他地方有任何相反的约定，如果出现第32.2条、第32.3条和第32.4条规定的业主破产的情形，则除非承包商已从业主处收到相关款项，否则承包商无义务向分包商支付任何到期或可能到期的款项，且支付金额仅限于承包商从业主处实际收到的款项）。总包方成功依赖该条款阻却了对分包方的付款义务。

值得注意的是，为了保障建筑供应链各环节的现金流，英国建筑法提供的是一套“组合拳”。除了禁止建设工程合同中的“背靠背”支付条款（第113条）外，英国建筑法还要求每一个建设工程合同都必须约定完善的机制来确定哪些款项到了合同约定的支付期限和何时支付，并且为到期应付的任何金额约定最后的付款日期。如果合同中未约定相关内容，则适用于Scheme for Construction Contracts（England and Wales）Regulations 1998（1998年英国《建筑合同制度条例》）中的规定（见第110条）。此外，英国建筑法还辅之以高效且有约束力的审裁（adjudication）机制，以快速解决延期付款或款项争议问题（见第108条）。

《批复》中并没有规定若出现上游业主破产的情形，“背靠背”支付条款是否有效，但从《批复》第一条的措辞，结合新入库的案例二中涉及业主破产的情形来看，似乎《批复》的精神不承认破产例外规则。

替代性处理方式的建议——“解释”先于“效力”

在市场经济条件下，理性的商事主体总会尽可能利用己方的优势，并通过当事人之间的博弈来形成一个“均衡解”。就算没有了“背靠背”支付条款，也难以避免总包方利用其他合同安排来转移风险，如更低的分包合同价格、更长的付款期等，或者约定在付款期经过后允许总包方将对业主的相应价款债权转让给分包方，甚至总包方为了规避风险可能会尽量减少与中小企业的交易。因此，在将“背靠背”支付条款认定为无效条款的处理方式之外，笔者建议采用对“背靠背”支付条款进行目的性限缩解释的方式来处理大型企业对中小企业账款的拖欠问题。

为了维护商事主体对交易法律环境的稳定性预期，法院应支持当事人对付款安排合同约定的效力，但同时应在尊重市场交易逻辑的前提下对“背靠背”支付条款进行合目的性的限缩解释，而不是一概否定该类条款的效力。从普通法来看，“背靠背”支付条款实际上是先决条件条款的一种类型，即合同中要求的某些条件必须得到满足才能产生相应的权利或义务。因为先决条件条款涉及对法定权利或救济的限制与排除，普通法的法院会对其采取一种严格解释的态度，正如Moore-Bick法官在Stocznia Gdynia SA v Gearbulk Holdings Limited [2010] QB 27案中所言：“法院不太可能认为合同一方已经放弃了依法产生的宝贵权利，除非合同条款明确表明这是其本意。权利越宝贵，所需的措辞就越清晰。”

具体到“背靠背”支付条款来看，笔者得出如下结论。第一，一般性的“背靠背”支付条款应解释为仅包括“合理期限内将总包方的付款期限与业主付款时间挂钩”，这是3个入库案例所确定的解释路径，在建设工程领域具备商业合理性。对“合理期限”的判断应采取前文“‘合理期间’的判断标准”部分所确立的参考因素。除此之外，一般性的“背靠背”条款不具有其他作用（如分配支付不能的风险、允许总包方无限期拖延等）。

第二，若双方合意令下游的分包方承担业主支付不能的风险，法院可以要求合同约定必须明确无误地体现出分包方有承担“若业主不向总包方付款，则总包方亦无须向分包方付款”的价款支付风险意图。既然分包方已明确表明了承担业主不付款风险的意图，那么在就这一约定存在合理对价（如更高的合同价格等）的情况下，法院应尽量尊重其承担商业风险的自由，不应对此安排予以否定，此时尤其要注意考察这一条款的对价合理性。除此之外，法院不应支持总包方简单凭该类条款作为抗辩理由来长期拖延对分包方的付款。

第三，整体上看，对“背靠背”条款的法律后果进行处理时，应严格按照“解释”先于“效力”的原则，并在解释和适用的过程中充分尊重当事人的意思表示、行业运行的基本逻辑以及行业所面临的现实情况。从这点上看，即使728号令的规定能够被作为“效力性强制性规定”的连接点，由于728号令的判断标准仍落脚在“合理”，合同解释与对行业现实情况的考量仍不可或缺。在这个意义上，裁判者应保持冷静和谨慎，准确理解《批复》“保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益，防范化解金融风险、促进矛盾纠纷实质性化解”的目的，综合考虑前文确立的各项因素，而非僵化地、不加考虑地一概否定所有“背靠背”条款的效力。

（作者康飞系北京建筑大学工程管理系副教授；单靖轩系北京大学法学院博士研究生）