浅析政府发包工程项目合同及造价计算确认规则——由某建设工程施工合同纠纷案引发的思考

案情概要

某镇政府（以下简称镇政府）与某建设有限公司（以下简称建设公司）依据当地县财政投资评审中心（以下简称财评中心）确认的《招标控制价评审报告》签订了《建设工程施工合同》（GF-2017-0201示范文本，以下简称合同）。之后，建设公司依约施工并完成了工程量清单内的部分工程项目。

合同履行到第八个月时，镇政府以该项目与县城乡综合环境治理PPP（Public—Private Partnership，政府和社会资本合作）项目存在规划交叉为由，委托监理公司发出《工程暂停令》，要求建设公司暂停施工。停工三个月后，镇政府向建设公司送交《关于项目问题说明的函》，重申因该项目存在规划交叉问题需要停工、另行选址修建，并在该函文中表示将把情况上报县政府，待其审批完成后推进评估结算进度。

建设公司多次要求镇政府就项目遗留问题进行处理并偿付工程款及其他相关款项，双方未能协商达成一致意见，建设公司遂委托笔者向法院提起诉讼，请求解除合同和履约担保、支付工程款及利息、给付合理利润并赔偿损失。

诉辩意见

建设公司诉称：该公司按约履行了合同义务，镇政府因规划问题要求停工，责任应由其自行承担，己方在履约过程中没有过错且在镇政府要求停工后多次书面向其报告情况、报送资料，不存在故意拖延审计的情况，不应对损失承担责任。因镇政府长期不予结算，己方才依据合同关于单方送审的约定，两次向其报送《结算汇总文件》。镇政府签收后长期不予回复，依据合同约定，本案应按《结算汇总文件》计算工程价款，不需要进行政府审计、财政评审，也不应扣除总价下浮7％的工程款。

镇政府辩称：项目规划调整是由县政府及相关部门作出，系政策原因导致，而非自己所能预料和控制。该项目的资金来源属于专项资金，镇政府对此无管理使用权限，付款需由县政府及财政部门审批，造成合同不能履行的责任不在镇政府一方，故不存在违约行为。建设公司既不申请进行政府审计，也不认可财政评审价，导致结算和付款拖延，自身也有过错。本项目约定的是固定总价，不存在合理利润一说，对建设公司要求给付合理利润的诉求也不予认可。总价下浮7％的让利款系投标报价承诺，具有法律效力，应当在总价款中扣除。

司法裁判结果

法院判决：解除双方当事人签订的合同；镇政府在扣除已支付工程款金额的基础上向建设公司支付尚未支付的工程款并以此为基数计算支付利息；镇政府赔偿建设公司因违约造成的损失；镇政府按合同约定向建设公司计算支付合理利润。该判决已生效，并已执行完毕。

法律解析

本案属于政府招标发包工程项目中涉及的相关合同规则及工程造价计算确认规则的相关法律问题，笔者结合该案进行分析，以供参考。

合同主体和第三人违约

司法实践中，经常会遇到政府工程中招标主体与合同主体、业主代表与付款人不一致的情况。在这种情况下，如果履约过程中出现问题或涉诉时，甲方一般会以相关责任在招标方或付款方为由抗辩自己不承担相关法律责任。例如，该案中，镇政府就以己方仅作为业主代表与建设公司联系沟通且仅为签订合同的一方，招标决策、规划调整、付款审批为县政府及相关部门负责，违约及损失不由己方造成等为由进行抗辩。笔者认为，前述案例情形属于法律上所称的“第三人违约”。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百九十三条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理”的规定，本案中，镇政府作为对外公开招标发包项目和签订合同的一方主体，因第三人（县政府及相关部门）的原因（规划调整）要求建设公司停工造成违约及损失，应当由镇政府向建设公司承担违约责任，至于镇政府与第三人之间的问题，应由其与第三人另行解决，与本案无涉。

该案判决书也明确指出：“本院认为，原被告间形成建设工程施工合同关系，对当事人具有法律约束力，被告通知原告暂停施工，又向原告发函明确案涉工程不再继续施工，被告行为违约且致使合同目的不能实现，原告要求解除合同并要求被告承担违约责任，本院予以支持；被告辩称合同不能履行是政策原因，不属被告违约的意见不能成立，本院不予支持。”

履约保证金和工资保证金的法律性质和返还方式

施工单位在政府工程中提供的两种基本履约担保，包含履约保证金和工资保证金（即工程实务中通常所说的“民工保证金”）。两种保证金的性质和返还方式在法律上有细微的区别。

根据《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）第三十二条“施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资”及《工程建设领域农民工工资保证金规定》（人社部发〔2021〕65号）第二十二条“工资保证金对应的工程完工，施工总承包单位作出书面承诺该工程不存在未解决的拖欠农民工工资问题，并在施工现场维权信息告示牌及属地人力资源社会保障行政部门门户网站公示30日后，可以申请返还工资保证金”的规定，政府工程中工资保证金的法律性质和返还方式不同于履约保证金，其不仅具有与履约保证金相同的一般担保性质，同时还具有行政监管的特殊性质；相应地，工资保证金的返还条件应符合行政监管的规定，其返还方式也应依照行政程序向行政监管部门提出返还申请。由于工资保证金所具有的这一特殊法律性质，民事司法审判和执行程序中，法院对当事人提出返还工资保证金的请求一般不予处理。

例如，该案中，建设公司向法院请求在解除合同的同时一并解除履约担保、退还履约保证金和工资保证金，并向合议庭提交了向民工支付报酬的合同和银行凭证。合议庭当庭向双方当事人释明后，镇政府即在庭后向建设公司退还了履约保证金。对于工资保证金的退还问题，法院在该案判决书中明确说明：“现被告已退还原告的履约保证金，民工工资保证金是行政管理部门对民工工资的管理措施，应另寻途径处理，本案中不予处理。”

因此，该案的工资保证金最终是依据前述行政法规和规章的规定，通过行政程序向监管部门申请退还的。

三种常见工程造价结算依据的争议处理规则

庭审时，建设公司依据相关法律性规定和《结算汇总文件》载明的计算金额，并援引合同通用条款关于“送审价”的约定主张工程价款。镇政府以建设公司送交的《结算汇总文件》未经过政府审计，不具有法律效力，且财评中心已计算出工程价款为由，主张要么进行政府审计后以审计价作为工程款金额，要么以财评中心出具的《建设工程项目造价财政评审结论报告》（以下简称《财评报告》）计算的价款作为工程款金额。

双方当事人在本案中的诉争焦点之一，即“送审价”能否成立、该工程项目是否必须经政府审计并以审计结论作为付款依据、财政评审价是否可以作为工程造价的计价依据。

1．“送审价”的成立条件

经查，合同的通用条款中，确实有关于“送审价”的条款。但《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》〔川高法民一（2015）3号，以下简称《四川省高院解答》〕第十八条第一款规定：“当事人在建设工程施工合同专用条款或另行签订的协议中明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十条的规定请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。没有明确约定逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人请求按照竣工结算文件确定工程价款的，不予支持。”

依据此规定，“送审价”成立的条件包括：第一，在专用条款中约定或另行签订“送审价”结算协议；第二，有明确的答复期；第三，有逾期未答复视为认可的拟制性约定。该案中，建设公司主张“送审价”结算符合第二、三项条件，但不符合第一项条件，即双方当事人签订的合同中，仅在通用条款中有关于“送审价”结算的条款，但在专用条款中没有关于“送审价”结算的约定，双方当事人也未另行签订关于“送审价”结算的协议。法院据此释明并认定建设公司主张的“送审价”不成立。

2．政府审计价的适用前提

镇政府认为该项目系政府公开招标发包项目，属于政府工程，理应依法接受政府的审计，并援引合同专用条款中“本工程将由相关审计单位对工程竣工结算进行审计，最终按审计单位意见据实结算”的约定，主张应进行政府审计并以政府审计价作为付款依据，而不能以建设公司单方送交的、未经政府同意的《结算汇总文件》作为计价依据。

对此，建设公司认为：第一，审计分为政府审计和社会审计（审价），合同虽然约定了“进行审计”，但未明确约定为何种性质的“审计”，该约定并不能得出必须进行政府审计的唯一结论；第二，该约定的实质意思是审计仅作为计价的“意见”而非结论，“据实结算”才是计价的依据；第三，根据《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函〔2017〕2号）的精神来看，“审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系，不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据”；第四，《四川省高院解答》第十七条第一款规定：“政府投资的建设工程施工合同结算纠纷，发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持，但当事人在合同中有明确约定的除外。”

结合该案情况来看，根据全国人大常委会法工委的意见，政府审计的法律性质系审计机关与政府之间的具有监督性质的内部行政关系，不是镇政府与建设公司之间的民事合同关系的必备要件。同时，参照《四川省高院解答》的规定，双方当事人也未明确约定必须进行具有强制性质的政府审计并将审计结果作为计价依据，仅表明作为“意见”且表示“据实结算”。由此可见，双方当事人对于“审计”的真实意思表示，不是对建设公司进行具有约束性的强制性政府审计并以此确定工程款金额。

因此，法院支持了建设公司的意见，认为不必强制进行政府审计。

3．财政评审价的裁判原则

镇政府认为，该项目的资金来源属于专项国有资金且由财政部门进行评审和监管，如果法院认为不需要进行政府审计，则应当以财评中心出具的《财评报告》作为计价依据，对于财政评审价确认的价款以外的金额，政府和监理公司既没有盖章，现场负责人也没有签字，不应由政府承担该部分款项金额。

建设公司认为，镇政府主张以财政评审计价没有法律和合同依据，在双方当事人未能就财政评审价作为计算支付工程款依据达成一致意见时，政府单方作出的《财评报告》属于其内部行政监管手段，不能约束建设公司，且《财评报告》计算的工程款金额仅以签认的《现场收方单》为依据，与实际情况相差较大，也不符合合同约定的“据实结算”原则，不能作为计价依据。

对此，针对司法审判实务中出现的如本案争议的情形，《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称司法文件）第五条第一款规定：“建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见或者财政评审机构作出的评审结论为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。”

法院在听取双方当事人意见的基础上认为，在双方当事人没有在合同中约定以财政评审价作为结算依据的情形下，镇政府单方主张按照财政评审价支付工程款的意见不能成立，不予支持。

司法鉴定与司法判决

在不按照“送审价”结算、不进行政府审计计价、不采纳财政评审价作为付款依据的情况下，法院要求启动司法鉴定程序对工程造价进行司法鉴定。

司法鉴定机构根据庭审质证材料计算确认了部分工程款金额，但由于双方当事人对工程款金额中投标报价下浮7％的承诺让利款是否应当计算扣除、合理利润是否应当计取、挖掘机停工损失、二次进出场费用、工地看管人员工资等是否应当计算存在争议，鉴定机构对该部分款项以需要法院根据案件审理情况予以裁判为由，只计算出金额而未作出鉴定意见。

经质证后，法院作出判决：对鉴定机构已作出鉴定意见部分的工程款金额予以确认，作为工程价款的依据之一。对于鉴定机构未明确作出鉴定意见的双方当事人争议的前述几个问题，法院经审理认为：第一，投标报价下浮7％的承诺让利款系双方当事人签字认可的工程量、综合单价以及建设公司投标报价时作出的承诺，建设公司应当遵守承诺，其要求调增，法院不予支持；第二，建设公司主张合理利润有合同和法律依据，应按照鉴定机构计算的金额予以支持；第三，挖掘机停工损失、二次进出场费用、工地看管人员工资等费用虽未纳入鉴定范围，但法院认为因双方当事人未对工程进行交接，至建设公司向镇政府出具结算书时，已停工近一年，以上费用法院根据案件的实际情况并参考鉴定机构的意见，予以支持。

综上所述，该案工程价款的计算确认是以司法鉴定和司法判决的形式作出的。本案的参考意义在于，对一方当事人无充分证据证明但确实产生的挖掘机停工损失、二次进出场费用、工地看管人员工资等费用，司法鉴定机构在无权直接作出鉴定意见的情形下，为避免“以鉴代审”的现象，在依据造价规范计算出金额后将该部分待定金额交由法院裁判是恰当而符合实际情况的做法，即通常所说的鉴定机构负责“算”，法院负责“判”。

启示

根据本案所反映出的问题，笔者认为有以下几点值得施工单位关注。

第一，招投标程序中，投标报价必须慎重，尤其是让利承诺一定要在权衡工程具体情况后在比例、金额、条件等方面审慎决定。从法律上讲，让利承诺一旦作出，中标时即产生法律约束力，并将以此作为中标合同的实质性条款，在无法律特别规定的情形下，无论是司法鉴定还是司法判决均要受其约束。该案即例证，法院不支持建设公司请求调增投标报价下浮7％部分的工程款，理由就是该投标报价的让利承诺具有法律效力。

第二，合理利润应当积极争取。《民法典》第五百八十四条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。该条规定是合理利润的法律依据，施工单位应当尽可能将该法律条文落实在合同专用条款中，以强化合理利润的保护力度，形成“法定＋约定双保护模式”。该案中，法院对于合理利润的支持理由即在于此。

第三，尽管司法解释、行政规章、示范合同均支持“送审价”结算规则，但从司法审判的实际情况来看，“送审价”结算的法律限制条件和审理标准都相当严格，施工单位既不容易与发包人“协商约定”，又难以与其“另行签订协议”，也不能援引规章进行主张，在这种情形下难以获得法院的司法支持。

该案中，建设公司仅因未在专用条款中约定“送审价”结算而导致依此规则结算的主张不被法院支持。而从该案的实际效果来看，在司法鉴定和司法判决中对工程造价起到主导性作用的还是双方签认的签证——《现场收方单》（签证规则）和施工过程中形成的函文资料以及经庭审质证后送交鉴定的案件材料（证据规则）。因此，施工单位应将工作重点放在签证的形成与运用、证据的收集与管理上。

（作者单位：四川恒高律师事务所）