合同无效情形下工程价款如何折价补偿及计取利润

在建设工程领域，经常出现因违反资质管理、招标投标程序、城市规划管理等领域的法律规范，导致合同被认定无效的情形。在建设工程施工合同被认定无效后，如何认定和计取建设工程价款，一直是发承包双方之间的争议焦点。特别是在确定建设工程价款的范围和数额时，经常出现是否需要计取和支付工程价款中利润的争议。笔者以梳理建设工程施工合同无效情形下工程价款计取规则的演变和适用为起点，从工程价款构成视角分析和认定折价补偿的范围，以及如何认定利润的性质，最终回答在施工合同无效情形下工程价款中的利润是否应计取和支付，以及如何计取和支付的问题。

合同无效情形下工程价款计取规则的演变

在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行前，当建设工程施工合同被认定无效时，认定和计取工程价款的基础法律依据，是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》，已失效）第五十八条。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化为建设工程的过程，承包人对工程投入的劳务及建筑材料，无法适用无效合同恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式进行处理。而对于折价补偿的方式，因工程价款的计价依据和计算方法复杂多变，合同无效情形下以何种方式、标准去折价补偿承包人，包括计取的工程价款中是否应包括利润的事项，成为司法实践中的争议问题和疑难问题。

为消除司法实践中的争议，2004年10月发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称14号文，已失效）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即司法解释规定施工合同无效情形下的价款计取方式是“参照合同约定支付工程价款”，其核心要点包括：一是参照合同约定执行；二是将支付款项界定为工程价款。虽然14号文的出台为处理合同无效情形下工程价款的计取问题提供了规范依据，在一定程度上平衡了发承包双方之间的利益关系，但是14号文第二条的规定未明确应计取和支付的工程价款的范围，条文中也无是否支持计取和支付工程价款中利润的内容。

在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，最高人民法院的倾向性观点是合同无效情形下计取的工程价款应包括利润，以免使得发包人依据无效合同取得承包人应当得到的利润，不能很好地平衡当事人之间的利益关系。但是，此种观点面临将无效合同按照有效合同对待和处理的质疑。同时，此种倾向性观点无法约束所有的司法实践活动，部分施工合同无效的案件未遵照执行前述倾向性观点，法院在此等案件中最终未将利润计入需支付的工程价款的数额。例如，在（2017）最高法民再247号案件中，最高人民法院认定：工程款中的利润属于建设工程施工合同合法有效情况下的履行利益，案涉施工合同被认定无效，一审、二审判决支付工程利润属于法律适用不当，应予改判纠正。在（2017）最高法民申4780号案件中，最高人民法院认定：经鉴定确认的土建、安装管理费及利润，属于承包人因合同无效而遭受的损失，双方对建设工程施工合同无效均有过错，不应仅由承包人承担不利后果，而使发包人因此获益。因此，二审判决根据双方过错程度，酌定发包人应部分负担承包人因合同无效而遭受的损失，并无不当。

随着时间的推移，各方对折价补偿的认知趋于统一。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称254号文）第33条规定，对于合同无效情形下的折价补偿，应当以当事人交易时约定的价款为基础。之后出台的《民法典》第七百九十三条吸收了14号文和254号文的规定，明确提出，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《民法典》第七百九十三条规定的核心要点包括：一是参照执行合同关于工程价款的约定；二是强调此种情形下是折价补偿。《民法典》第七百九十三条在条文表述上将“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，修改的目的是明确建设工程施工合同无效应贯彻合同无效的处理原则，承包人在合同无效后主张的工程价款并非“合同无效按有效处理原则”，其只是折价补偿的一种计算标准。但是，《民法典》第七百九十三条未能明确折价补偿数额的范围，或者折价补偿数额中是否应计入利润的问题。对于具体案件折价补偿数额的确定，最高人民法院的倾向性观点是折价补偿在数额上与合同对价即工程价款一样，即按照最高人民法院的倾向性观点对《民法典》第七百九十三条进行解释，最终确定的折价补偿数额仍与合同约定工程价款一致，折价补偿数额中包括工程价款的利润。笔者认为，此种解释和适用方式导致的后果是，虽然《民法典》第七百九十三条在表述上强调了合同无效不能按照有效处理的原则，但其实质与14号文第二条的规定相比未发生变化，仍是按照有效合同的方式认定工程价款，即按照最高人民法院的倾向性观点解释和适用《民法典》第七百九十三条的规定，不能起到否定评价无效合同的作用，也不能起到打击转包、违法分包等违法行为的作用。

《民法典》第七百九十三条在已调整14号文第二条的表述，并确定参照合同关于工程价款约定折价补偿承包人的原则后，笔者认为，不应再简单地回归到14号文所建立的计取工程价款的解释路径，而应回归折价补偿的本质以确定计取工程价款的规则：参照合同关于工程价款的约定确定工程成本/费用，用于折价补偿承包人，并将工程价款中的利润作为承包人的损失进行处理，而不是计入折价补偿的数额。此种解释和处理方式，可以通过梳理和分析工程价款构成要素获得印证。

工程价款构成视角下的折价补偿及利润的性质

对于建设工程价款的构成，按照《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）规定的要素划分，可划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。按照《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标〔1999〕1号，已失效）的规定，工程价格可划分为成本（直接成本、间接成本），利润（酬金）和税金。即在行政主管部门的建设工程价款规范体系下，利润是工程价款的一部分，在规范层面尚未形成工程成本/费用和利润共同构成工程价款的二元体系。工程成本/费用和利润共同构成工程价款的二元体系，是通过计价规范、示范文本等规范性文件构建和形成的。

在计价规范层面，《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2013）第2.0.10条规定，工程成本是指承包人为实施合同工程并达到质量标准，在确保安全施工的前提下，必须消耗或使用的人工、材料、工程设备、施工机械台班及其管理等方面发生的费用和按规定缴纳的规费和税金；第2.0.31条规定，费用是指承包人为履行合同所发生或将要发生的所有合理开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。《建设项目工程总承包计价规范》（T/CCEAS 001—2022）第2.0.28条规定，成本（费用）是指承包人在项目建设履行合同中发生的（或将要发生的）所有合理开支，包括税费、管理费和类似支出，但不包括利润。

在示范文本层面，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“通用合同条款”第1.1.5.3条规定，费用是指为履行合同所发生的或将要发生的所有必需的开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）“通用合同条件”第1.1.5.3条规定，费用是指为履行合同所发生的或将要发生的所有合理开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。

通过梳理计价规范和示范文本的内容可以得出工程价款由工程成本/费用和利润共同构成的结论，其中，工程成本/费用体现的是承包人履行合同的成本要素，利润体现的是承包人履行合同的利益要素。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称13号文）第二十四条规定，经审查财产不能返还或者没有必要返还的，人民法院应当以认定合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿。在合同被认定无效的情形下，《民法典》第一百五十七条规定的折价补偿，核心要点是确定标的物的价值或成本，即在确定折价补偿数额时，不涉及法律行为有效时的可得利益的认定和是否计入折价补偿数额的问题。法律行为有效时的可得利益或履行利益，在合同无效情形下通常是作为当事人的损失进行认定和处理的。因此，在建设工程施工合同被认定无效的情形下，按照《民法典》第一百五十七条、第七百九十三条的规定确定折价补偿的范围时，也应按照前述提及的无效合同处理原则认定和处理：用于折价补偿的工程成本/费用，以及作为合同有效情形下的履行利益的利润。即基于前述工程成本/费用和利润构成建设工程价款的二元体系，应将建设工程价款中的工程成本/费用认定为物化为建设工程的劳务、建筑材料、机械、组织、管理等的成本，将建设工程价款中的利润认定为合同有效情况下可获得的利益，并将作为合同履行利益的利润从折价补偿的范围内予以扣减、排除。

合同无效情形下的折价补偿和利润的计取

当建设工程施工合同被认定无效时，基于前述工程成本/费用和利润构成建设工程价款二元体系的分析，对于《民法典》第七百九十三条规定的“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，笔者认为，不应再完全按照合同约定的工程价款的范围确定折价补偿的范围，而应在考虑工程价款构成的基础上合理确定折价补偿的范围，即基于工程成本/费用和利润构成建设工程价款的前提去确定折价补偿范围。

其一，对于构成建设工程价款的工程成本/费用和利润，应参照合同关于工程价款的约定，分别计算确定建设工程价款中的工程成本/费用和利润的具体数额，并将建设工程价款中的工程成本/费用认定为应折价补偿的数额。同时，将建设工程价款中的利润认定为合同有效情况下可获得的利益，不再计入折价补偿的范围。

其二，将未计入折价补偿范围的利润，即合同有效和无效情形下的差额部分，作为承包人的损失进行认定和处理。在合同无效情形下，一方当事人向另一方主张损失的，《民法典》第一百五十七条规定，有过错的一方应当赔偿损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。13号文第二十四条也规定，对于当事人请求赔偿损失的，人民法院应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑财产增值收益和贬值损失、交易成本的支出等事实，按照双方当事人的过错程度及原因力大小，根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额。

综上所述，对于作为承包人损失进行处理的利润，应按照前述规范要求在发包人和承包人之间进行认定和计取。第一，对于因发包人原因导致施工合同被认定无效的，如发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，原则上应认定是发包人的过错导致合同无效，应全额或大部分支持承包人关于利润的主张。第二，对于因承包人原因导致施工合同被认定无效的，如承包人的违规行为导致中标无效，原则上应认定是承包人的过错导致合同无效，应全额或大部分不予支持承包人关于利润的主张。第三，对于因发包人和承包人共同原因导致施工合同被认定无效的，如承包人缺乏相应施工资质而发包人未尽到合理审查义务，原则上应认定发包人和承包人共同导致合同无效，应按照各自的过错程度在发包人和承包人之间分配责任，部分支持承包人关于利润的主张。

笔者构建的合同无效情形下的折价补偿规则，即将建设工程价款中的工程成本/费用认定为应折价补偿的数额，并将建设工程价款中的利润从折价补偿范围内予以扣减或排除，既遵循了合同无效情形下折价补偿承包人的规定，也满足了区分有效合同和无效合同的需求，在规范层面更符合合同无效情形下的处理原则。在此基础上，将建设工程价款中的利润作为承包人的损失进行认定和处理，也是按照发包人和承包人各自的过错程度分配和承担合同无效导致的损失。此种处理方式既不存在将合同约定的承包人利润直接交给发包人的问题，也不存在向发包人倾斜利益的问题。相反，此种处理方式能更好地平衡发包人和承包人之间的利益，并能起到否定评价无效合同，以及打击转包、违法分包等违法行为的作用。

（作者系北京德恒律师事务所高级合伙人）