工程建设中不同行为模式对责任承担的影响——以某公路复建项目系列纠纷案为例

案例概述

某县政府（以下简称县政府）决定由县交通运输局（以下简称交通局）通过公开招标发包某公路复建项目。A建设公司（以下简称A公司）项目经理A（以下简称A经理）参与投标。中标后，A公司与交通局下属项目法人交通公司签订了《建设工程施工合同》，并指派A经理担任项目经理。A经理组织施工至收尾阶段时，因债务纠纷等问题导致停工。县政府要求A公司妥善处理债务、及时推进收尾阶段的工作（以下简称收尾工作）、确保竣工通车时间，并完成与交通公司的结算手续、交付项目资料。

A经理无力完成收尾工作，遂通过B建设公司项目经理B（以下简称B经理）的介绍，找到C建设公司项目经理C（以下简称C经理）接手该工作。三方签订了一份《工程项目责任协议书》（以下简称《责任协议》），约定由C经理接替A经理完成收尾工作，A经理给付C经理报酬，若A经理不支付或不足额支付，C经理可向B经理要求支付或补足。B经理在《责任协议》上以“介绍人”的身份签字。随后，A经理将项目章移交给了C经理，并向A公司汇报了情况。A公司向C经理出具了《授权委托书》，并同时向县政府、交通局、交通公司（以下统称业主方）提交了《关于我司工程收尾阶段工作的函》（以下简称《工作函》）。该函表示：“授权C经理负责工程收尾阶段的一切事宜，包括技术、质量、进度、现场管理、工程结算、款项收支等。”

收尾工作期间，债权人（以下统称原告）陆续向法院提起诉讼，要求A公司偿付款项，法院将该系列纠纷案（以下统称本案）分组后进行合并或单独审理。A公司向法院申请追加A经理、B经理、C经理为当事人，并请求判令其与A公司承担连带责任，法院追加A经理和C经理为共同被告、B经理为第三人。

诉辩要点

原告诉称，无论是A经理还是C经理负责期间，也无论合同或债权凭证上是盖公章、项目章还是由A经理或C经理签字，均属于A公司现场负责人实施的行为，A公司应承担责任。开庭后，原告变更主张为由对方当事人承担连带责任。

A公司辩称，自己不应是本案唯一的责任承担人，理由是：

第一，根据A公司与A经理签订的《工程项目承包合同》（以下简称《承包合同》），该工程由A经理独立筹资、独立参与投标、独立施工，在扣除税费后全部项目收益归其所有。A经理系挂靠在A公司的名下以方便与业主方签约，应承担连带责任。

第二，A经理交纳的投标保证金和履约保证金（以下简称资金来源）系B经理提供，且由B经理介绍和担保C经理接手收尾工作，B经理与A经理系该工程的共同投资（挂靠）人，也应与A经理一起承担连带责任。

第三，C经理不是A公司的员工，其与A经理和B经理之间签订《责任协议》并交接项目章的行为系私下的无效转包行为，其作为实际施工人应与A经理、B经理一起承担连带责任。

A经理辩称，自己属于A公司的项目经理，虽然《承包合同》约定由自己独立筹资进行项目承包、A公司仅收取管理费、全部利润归自己，但自己与A公司为内包关系，而非挂靠关系，本案的法律责任应由A公司承担。

B经理辩称，A经理向自己借款用于解决资金来源，自己向其转账的行为系借款，而非投资。自己应A经理的请求为其介绍C经理接手收尾工作，为增强信任，又应C经理的请求在《责任协议》上签字。自己在该工程中只是作为介绍人，且没有获取经济利益，不应承担责任。

C经理辩称，A经理系A公司的合法项目负责人，自己有理由相信其有权代表A公司签订《责任协议》和交接项目章，且该协议也经A公司实际认可，并由其授权自己处理收尾工作，自己并不是独立实施项目的承揽与施工，故自己系委托代理人，而非实际施工人，不应承担连带责任。

司法裁判结果

一审法院判决A公司向原告支付相关款项，驳回原告和A公司要求A经理、B经理、C经理承担连带责任的主张。A公司上诉后，经二审法院主持调解，达成了在原告作出减收部分款项金额的基础上，由A公司向原告支付剩余款项的调解协议。本案现已执行完毕。

法律分析论证

本案的争议焦点主要集中在法律责任承担上，即A公司究竟是应该与A经理、B经理、C经理一起或是与其中部分人承担连带责任，还是应该由其独立承担责任。该争议的处理，在于对内包、挂靠、投资、介绍、担保、转包、代理的行为模式及其法律规则和法理基础进行识别和判定。笔者结合本案办理情况，就前述行为模式对责任承担的影响进行简要分析论证，以供相关研究者参考。

内包与挂靠的识别及责任承担

内包，即内部承包，是指由施工企业的工作人员（一般是该企业的项目经理）与该企业之间就投资资金、成本核算、管理费、利润分成等达成协议，由该人组织项目部负责工程具体事项并接受该企业管理的一种工程建设模式。挂靠，又称借用（借名），是指挂靠人（一般也被称为项目经理）借用施工企业的名义（资质、账户、文件、手续等），由该企业为其“背书”，由其组织项目部承揽工程并独立进行成本核算、项目管理和工程施工的一种工程建设模式。

内包与挂靠从表象上看具有一定的相似性，从而导致在实务中不易从外部识别和判定。例如，二者一般都以施工企业的名义组织项目部进行工程建设或对外实施法律行为；项目负责人一般都被称为项目经理；二者一般都持有项目章或具备任命（聘任、授权等）文件，呈现出一定的权利外观。二者最本质的区别在于合法性来源和责任承担不同：内包是合法的工程建设模式，相应的法律责任由施工企业承担；挂靠则是非法的工程建设模式，由施工企业和挂靠人承担连带责任。

一般情况下，在司法实践中识别和判定内包与挂靠，关键看两个标准：第一，项目部（项目经理）的身份关系；第二，企业的管理力度和项目部（项目经理）的独立程度。一是看项目部是否属于企业的内设机构、项目经理是否与企业具有人事社保关系；二是看企业是否对项目部（项目经理）进行有效管理、项目部（项目经理）的独立程度是否适当。如果是，则可识别和判定为内包；如果否，则可识别和判定为挂靠。

在内包情形下，项目部属于企业的内设机构，其责任承担的法律规则和法理基础与企业的分支机构相同；项目经理与企业具有人事社保关系，虽然具有一定的独立性，但仍属于企业的工作人员，其行为性质系职务行为。根据《中华人民共和国公司法》第十三条第二款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，以及《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，法律责任由企业承担。

在挂靠情形下，项目部不属于企业的内设机构，项目经理与企业不具有人事社保关系，通常不受企业的人事财务等有效管理，不属于企业的工作人员，其行为性质系借用行为。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，由企业和挂靠人承担连带责任。

本案中，A经理系注册在A公司名下的建造师并依法交纳了社保，参照《公路工程施工分包管理办法》（交公路规〔2024〕2号，以下简称2号文）第二十三条“本单位人员，是指本单位与其签订了合法的劳动合同，并为其办理了人事、工资及社会保险关系的人员”的规定，A经理与A公司之间具有合法的人事社保关系，属于A公司的职工。独立筹资属于内包情形下的资金安排方式，而管理费和利润归属的约定则属于内包情形下企业与职工之间的利益分配安排。虽然前述情形与挂靠存在一定的法律表征交叉现象（如自带资金、独享利润），但并不违反法律和行政法规的强制性规定，不影响内包关系的成立。因此，法院认定《承包合同》的法律性质属于内部承包合同，A公司和A经理的法律关系为内包关系，而非挂靠关系，并判决由A公司承担责任、A经理不承担责任。

投资、介绍、担保的责任承担规则

A公司认为A经理的资金来源系B经理提供，B经理的转款行为应被视为投资行为，并结合B经理介绍C经理接手收尾工作且担保C经理获得报酬的行为，主张B经理作为共同投资（挂靠）人应承担连带责任。该争议主要涉及对B经理转款行为的性质认定以及投资、介绍、担保行为对本案责任承担的影响。

经庭审查明：资金来源的银行转账流程为B经理向A经理转款后，A经理将收到的对应资金转到A公司的基本银行账户，A公司收到A经理的对应转账资金后，再通过其基本账户将对应的资金转到业主方的保证金专户银行账户。根据银行转账凭证、《承包合同》，并结合A公司、A经理、B经理的陈述以及资金流向来看，A经理系因独立筹资而向B经理借款，B经理是向A经理转款，而不是直接将资金转到A公司账户，A经理是在收到B经理的转款后再将资金转到A公司账户，该法律事实符合《承包合同》的约定和日常经验法则，B经理主张转款系借款具有高度盖然性和优势证据的证明标准，应予采信；A公司主张转款系投资行为则只有其单方陈述，而无其他证据印证补强，故不应采信。且即使认定投资行为成立，B经理投资的对象也系A公司，根据一般法理和商业惯例，B经理基于投资行为所应承担的责任一般为与A公司之间进行分摊亏损的内部责任，而非在本案中负有直接对原告进行连带清偿的外部责任。

介绍在法律上通常被视为一种中介行为。在实务中，中介人（介绍人）一般会收取一定的中介费（介绍费）。本案中，B经理没有收取任何费用，其介绍行为系基于A经理的委托以及与A经理系多年好友的感情因素而实施的无偿中介行为。根据《民法典》第九百六十六条“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定”的准用规则，该介绍行为从法律性质上讲，属于无偿受托行为。同时，根据《民法典》第九百二十九条“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失”的规定，可以得出两个结论：第一，B经理的介绍行为不存在故意或重大过失，也没有给A公司造成损失；第二，即使在造成损失应当承担责任的情形下，B经理的责任性质应被定性为独立的侵权损害赔偿责任，责任对象应为A公司，而非基于违约所产生的、以原告为责任对象的连带清偿责任。

在庭审时，B经理只认可自己的“介绍人”身份，不认可自己的“担保人”身份。该争议主要是由于B经理在《责任协议》上是以“介绍人”的身份签字，但《责任协议》条款内容中又含有“若A经理不支付或不足额支付，C经理可向B经理要求支付或补足”的文字表述而造成。《民法典》第六百八十一条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”据此，即使B经理的行为构成担保（保证），但其行为性质和对象系为A公司的债务向C经理提供担保（保证），而非针对原告，故不产生对原告的连带清偿责任。

综上，A公司以投资、介绍、担保作为立论基础，主张B经理系共同挂靠人，与其形成挂靠关系的理由不能成立。B经理在本案中的身份无论是投资人、介绍人还是担保人，均不成立连带责任。因此，法院驳回了A公司的前述主张，并判决B经理不承担责任。

转包与代理表征交叉情形下的责任区分思路

本案最大的争议在于应当如何理解和评价《责任协议》的效力与法律性质、C经理的身份和行为的法律性质以及责任区分问题。

从表面来看，《责任协议》和C经理的身份具有转包关系中所体现出的一般法律表征（如工程项目部分转移、C经理系收尾工作期间合同履行的实际负责人）。因此，从惯常思维出发进行分析，容易得出《责任协议》系无效转包协议、C经理的身份系转包关系中的实际施工人，从而应与A公司承担连带责任的结论。笔者对案件材料分析后认为，该争议系两种不同行为模式（转包与代理）形成的法律表征交叉所致，应在准确识别行为模式的法律规则和法理基础上进行责任区分，并据此向合议庭陈述了《责任协议》应为有效委托协议，而非无效转包协议；C经理的身份系委托代理人，而非实际施工人；其行为性质系代理，而非转包；相应责任应由A公司承担、C经理不应承担连带责任的代理意见。主要理由如下：

第一，根据《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”对转包的立法界定，转包包括全部转包和肢解分包。同时，根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号，以下简称279号令）第七十八条第三款，并参照2号文第十五条第二款第一、第二、第四、第六项的规定，全部转包一般表现为施工企业将其承包的全部工程项目转给他人的行为；肢解分包一般表现为施工企业将其承包的全部工程项目肢解以后以分包的名义分别转给他人的行为。在转包法律关系中，无论是全部转包还是肢解分包，一般表现为施工企业只收取“管理费”，放任实际施工人独立施工，不进行有效管理。

本案中，《责任协议》约定的收尾工作从量上来看，系A公司承包的全部工程项目工作中的一小部分；从质上来看，系A公司整体工程项目中收尾阶段具有补充和完善性质的工作，与整体工程项目之间具有辅助性和联系性，不具有独立性和分割性。因此，A公司将收尾工作“转给”C经理实施的行为既不属于《建筑法》和2号文所界定的“全部转包”，也不属于279号令所禁止的“肢解分包”，且A公司未向C经理收取“管理费”，相反还应向C经理给付报酬。同时，A公司在将收尾工作“转给”C经理后，并未放任C经理独立实施收尾工作或放弃对项目进行有效管理。综上，《责任协议》不具备转包的法律构成要件、不属于转包协议。

第二，收尾工作的主要指向内容和经济利益的法律性质决定了A公司和C经理之间的法律关系不属于转包关系。根据《责任协议》的约定和C经理的实际行为，可以概括出C经理收尾工作的内容主要有如下5项：一是根据与A经理形成的工程对账表单，划分出A经理负责期间形成的债务（以下简称A债务），并依据A经理签字确认的债务清单，在自己负责期间与相应债权人达成《结算协议》或向其出具《欠条》等债权凭证。二是在A公司向其出具《授权委托书》和向业主方提交《工作函》后，C经理向业主方预支了部分款项用于清偿部分A债务。三是因收尾工作需对A经理负责期间完成的部分项目返工或未完成的项目予以完善，C经理以A公司项目部的名义与材料商、运输户签订了相应的供应合同和运输合同、向民工班组出具了《工资欠条》。四是因上述返工项目和未完项目所需费用，C经理以A公司项目部名义向民间借款用于支付自己负责期间产生的部分材料款、运输费和民工工资。五是参与了一些业主方召集的工程会议或代表A公司向业主方提交过一些工程资料、办理过与业主方的部分结算手续和单证签认。

参照2号文、《建筑业企业资质管理规定》（住房和城乡建设部令第22号）、《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2013）等部门规章和行业规范的规定，综合分析前述5项收尾工作，除部分返工项目和未完项目外，C经理的工作内容并未指向专业工程承包序列的分部分项工程，不具有转包的一般特征，而更多地体现为代理（如A债务的结算与部分清偿）的特征。根据《返工项目和未完成工程量统计表》（系《责任协议》的附件）的约定，部分返工项目和未完项目包括路缘石项目返工和重新施工、水沟损坏部分返工与恢复、填隙碎石层未完项目、水稳层未完项目、砼路面返工（加实部分）与未完项目等，在整体工程量中所占比例不超过10％，其特征更多地表现为修复性和延续性，不应完全视为具有独立性质的“分部”或“分项”，且该部分项目的实施也经过了业主方的同意。同时，从行业规范和一般法理上来看，C经理应得的经济利益系《责任协议》约定的报酬，该报酬的取酬基础主要在于C经理完成前述具有代理性质的收尾工作，而非专业工程（分部或分项）的承包与施工，参照2号文第十五条第二款第五项“承包的范围是承包人承包的全部工程，劳务合作企业计取的是除上缴给承包人‘管理费’之外的全部工程价款”关于项目范围与计费基础对转包认定影响因素的规定，以及一般法理的反对解释原则，C经理报酬的费用构成和法律性质相当于代理费，而不是针对专业分部分项工程计取的工程款，且未涉及“全部工程”“全部价款”。综上，A公司与C经理之间不成立转包关系。

第三，A经理与A公司在内部关系上系内包性质，具有职务代理资格；A经理在外部关系上表见为A公司的合法项目经理，C经理对A经理的权利外观具有合理信赖的理由。根据《民法典》第一百七十条、第一百七十二条关于职务代理和表见代理的规定，A经理与C经理签订《责任协议》的行为后果无论是构成职务代理还是表见代理，A经理的行为均应对A公司发生效力。同时，A公司在明知《责任协议》签订、A经理向C经理移交项目章后，并未提出异议，而是向C经理出具《授权委托书》并同时向业主方提交《工作函》的行为，应被视为《民法典》第一百七十一条规定的“追认行为”。此外，该行为的法律后果也符合《民法典》第四百九十条所规定的合同实际成立规则。综上，《责任协议》应被视为已在A公司和C经理之间实际成立、并对A公司和C经理产生了法律约束力的有效协议，而非A公司所抗辩的《责任协议》系私下签订，因未经其盖章确认，应认定为无效转包协议的主张。

第四，根据《民法典》第一百六十一条第一款“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”和第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定和代理的一般法理，在排除《责任协议》转包性质的前提下，再结合A公司在《授权委托书》和《工作函》中作出的具有授权委托C经理代理实施收尾工作的意思表示，《责任协议》的法律性质应被视为委托协议。同时，A经理将项目章移交给C经理、A公司将收尾工作“转给”C经理的行为应被视为委托行为；A公司出具《授权委托书》和提交《工作函》的行为应被视为依据委托协议实施的授权行为。C经理依据“委托＋授权”这两个基础法律要件取得代理资格、获得实际授权，其身份系A公司的委托代理人，而非实际施工人；其在收尾工作中以A公司项目部名义实施的行为系依据授权而实施的代理行为，而非转包关系下的实际施工行为；其行为责任应由A公司承担，而非由其与A公司连带承担。

第五，从本案债务形成的具体情况来看，C经理负责期间既有接续完善A债务（由其完成结算并出具债权凭证）的情形，也有形成新债务（材料款、运输费、民工工资、民间借贷等，以下简称C债务）的情形。从法律性质上讲，A债务为A公司的固有债务，其形成的原因并非C经理导致，不应由C经理连带承担；从债务公平性角度和实务效果上来说，A债务金额是C债务金额的数倍之多，若判决C经理与A公司承担连带责任，有违公平原则，也达不到良好的案件效果。

综上，在转包与代理两种行为模式形成表征交叉的情形下，责任区分的思路应首先结合收尾工作的主要内容和一般法理对转包与代理的法律规则进行体系解释，借以否定《责任协议》的转包性质，且以此作为逻辑起点，再将其效力评价为有效，在此基础上进一步对其性质进行反对解释，将其定性为代理，最后把协议效力（有效）和行为性质（代理）结合起来构成有效代理的逻辑闭环，并辅以公平原则作为价值考量，进而得出应由A公司承担责任、C经理不应承担连带责任的结论。

合议庭在听取各方对该争议焦点的意见后，在本案的判决书中认定：“A公司出具的《授权委托书》和提交的《工作函》明确载明授权C经理全权负责技术、质量、进度、现场管理、结算与支付等事项，故C经理在该复建工程项目中的相关行为应是代理行为，由此产生的法律责任应由A公司承担。”

结语

通过本案可以看出，工程建设中通常会涉及不同种类的行为模式，而不同的行为模式既会表现出不同的行为特征，又会对责任承担的效果产生影响，甚至在不同行为模式之间也有可能形成表征交叉现象。在法律实务中，应通过穿透式思维识别不同行为模式的法律规则和法理基础，判定行为所表达的真实意思，探寻表征之下的实质法律关系，并结合案件事实进行涵摄、力争达到良好的实务效果。

（作者单位：四川恒高律师事务所）