全过程咨询行业的未来应如何把握——深入解读新示范文本，了解其适用方式及风控要素

2024年2月4日，住房和城乡建设部（以下简称住建部）办公厅、国家市场监督管理总局办公厅联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程建设全过程咨询服务合同（示范文本）》（以下简称《示范文本》）。笔者从《示范文本》出台对行业发展的意义、与2020年8月《全过程工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）的对比分析、在实践应用中的适用要点等方面进行深入解读。

《示范文本》的出台对行业发展的重要意义

第一，《示范文本》有助于提高签订合同的质量，减少合同纠纷，有助于合同当事人了解掌握有关法律法规，使合同规范化，并有效避免缺款少项和当事人意思表达不准确、不真实的情况发生。

第二，《示范文本》有利于减少当事人签订合同的工作量，具有鲜明的指导和示范作用，合同当事人可以以《示范文本》作为协商、谈判的依据，减少制订合同时的繁杂工作，也避免签订合同时的扯皮现象，便于统一认识、提高效率。

第三，《示范文本》有利于保护合同当事人的合法权益，其对合同当事人的权利义务分配较为合理，权利义务较为对等，有利于保护合同当事人尤其是弱势一方的合法权益。《示范文本》中通用条款的沿用可以极大保护合同弱势一方。

第四，《示范文本》在我国属于“软法”定位，属于法律规定的行业交易习惯，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯也常被作为案件裁判的参考依据。

《示范文本》的出台对全过程工程咨询（以下简称全咨）行业的快速发展至关重要，对相关咨询单位的综合性、跨阶段以及一体化服务能力的提升具有深远意义。此外，全咨行业的快速发展，为全面提升建筑业投资效益、工程建设质量和运营效率提供了巨大动力，可以有效推动建筑业的高质量发展。

《示范文本》与《征求意见稿》的对比分析

相较于2020年8月住建部建筑市场监管司发布的《征求意见稿》，《示范文本》主要有以下变化。

合同名称及服务范围变化

《示范文本》的合同名称由《征求意见稿》中的《全过程工程咨询服务合同》改为了正式稿中的《工程建设全过程咨询服务合同》，合同内的服务范围也相应发生了变化，删除了《征求意见稿》中的“投资决策综合性咨询服务”阶段，这也是《示范文本》中的最大变动。具体来说，全咨可分为投资决策综合性咨询和工程建设全过程咨询两大阶段，工程建设全过程咨询又可细分为工程报批报建服务、工程勘察设计服务、工程造价咨询、工程招采咨询、施工项目管理、工程监理等服务。本次合同名称及服务范围的变化，使现阶段全过程咨询的服务重点更加侧重于工程建设阶段，同时，《示范文本》的修改也尊重了国家发展和改革委员会与住建部之间的管理划分界限。

但需注意的是，《示范文本》并非摒弃了全咨单位可以服务投资决策阶段的权利，而是允许合同双方通过另行约定的方式提供投资决策阶段的咨询服务，在合同协议书第二条的最后一句中明确为合同双方留有通道“受托人向委托人提供投资决策综合性咨询等服务的，可在合同附件1中另行约定。”即在《示范文本》项下，全咨单位仍然可以提供投资决策综合性咨询服务，并可在合同附件1中对投资决策综合性咨询阶段的工作内容、成果文件、标准和要求以及相关管理和配合服务进行明确约定。

定义变化

《示范文本》对合同名称的定义进行了相应修改，将《征求意见稿》中对“全过程工程咨询服务”的定义修改为了对“工程建设全过程咨询”的定义，同时新增了对“联合体”的定义。需要注意的是，此前的《征求意见稿》中也是允许联合体提供咨询服务的，这也是符合《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》中关于“工程建设全过程咨询服务应当由一家具有综合能力的咨询单位实施，也可由多家具有招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等不同能力的咨询单位联合实施”要求的。但由于此前《征求意见稿》中仅对联合体的具体实施方式进行了约定，并未对联合体的定义进行明确，为规范起见，本次正式稿对“联合体”的定义进行了完善。

对政府投资项目的要求变化

一方面，在《征求意见稿》的“说明”中曾明确，“对于政府投资项目，鼓励使用《示范文本》编制依法必须进行招标的全过程工程咨询服务招标文件”。另一方面，在《征求意见稿》的附件1中曾明确，“对于政府投资项目，咨询服务范围的描述还应包括如下内容：1.咨询人提交的服务成果除应符合本合同其他关于服务成果的约定外，还应符合在专用合同条件[第4条 服务要求和服务成果]中约定的行政主管部门关于工作深度的要求，如因未达到深度要求而被要求补充修改的，由咨询人承担责任，不适用第7条[变更和服务费用调整]的约定；2.咨询人在提供咨询服务时，应当以经批准的投资概算为限额，避免提供的服务成果突破经批准的投资概算，如因咨询人原因导致提供的服务成果突破经批准的投资概算，不适用第7条[变更和服务费用调整]的约定；3.委托人和咨询人或者咨询人作为委托人招标代理人开展招标工作时，应采取正确的招标形式，符合《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》等法律法规及其他规范性文件的规定；4.咨询人负责造价咨询时，应确保其编制的投资概算、施工图预算及审核的竣工结算具备真实性、准确性、完整性和时效性，并对项目建设全过程的造价控制进行监督管理，及时向委托人提示存在的造价超出概算的风险；5.咨询人应协助委托人配合行政管理部门开展项目的财政投资评审、审计、后评价等工作，对于行政管理部门提出的整改要求，应协助委托人进行整改；6.咨询人应协助委托人配合人大、纪检监察、司法、行政等相关部门对项目的事中事后监管工作，对于提出的意见、建议或要求，应协助委托人进行整改”。《示范文本》中将上述内容都予以删除。

其原因一方面在于，是否推荐或鼓励政府投资项目使用全咨服务原则上应属于政策性文件中的要求，而不应在《示范文本》中做过多强调，如在《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》中曾明确，“为增强政府投资决策科学性，提高政府投资效益，政府投资项目要优先采取综合性咨询服务方式”。另一方面，也是表明在适用《示范文本》时，咨询单位无须再区分政府投资项目或者企业投资项目，而是都应提供有深度、有精准度的优质服务。

受托人从业要求以及从业责任的变化

相较于《征求意见稿》，《示范文本》的通用条款中增加了受托人的从业规范要求“1.8 从业规范 履行法律法规、有关规定，恪守职业道德、依法从业、诚信从业、规范从业”，并扩大了受托人承担违约责任的范围“11.2.1（2）由于受托人原因，造成工程质量事故或其他事故的，或造成影响到结构安全、使用安全、公共安全或严重影响使用功能的质量缺陷的；（3）由于受托人原因，造成建筑施工安全生产事故或形成安全生产重大隐患的”。同时，《示范文本》的专用条款中也增加了受托人转包应承担的违约责任类型“3.4.1 受托人擅自转让或交由其他咨询单位实施咨询服务应承担的违约责任”。

上述从业要求的增加以及从业责任范围的扩大，也进一步说明文本制定者对全咨领域以及全咨行业的重视程度。同时，对于因受托人造成质量事故或其他事故的，其也应承担相应的连带责任，且不得未经同意擅自进行转包或分包，对全咨企业、全咨人员的服务提出了更高要求。

合同主体称谓的变化

由《征求意见稿》中的“咨询人”改为了《示范文本》中的“受托人”，并且将委托人、受托人代表的身份证号明确增加为合同协议书中需填写的内容。

将“咨询人”改为“受托人”一方面使文本称谓更加规范化，另一方面也是在法律性质层面进行了稍有倾向性的定性。其根据是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第九百一十九条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”；第七百九十六条规定“发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定”，即《示范文本》的法律性质更倾向于委托合同。

但同时需注意的是，由于《示范文本》中还包括了勘察设计服务、造价咨询服务，甚至BIM（Building Information Modeling，建筑信息模型）咨询或者运营维护服务等阶段，而根据《民法典》第七百八十八条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，以及《民法典》第八百七十八条“技术咨询合同是当事人一方以技术知识为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。技术服务合同是当事人一方以技术知识为对方解决特定技术问题所订立的合同，不包括承揽合同和建设工程合同”的规定，即原则上含有勘察设计服务、造价咨询服务、BIM咨询服务或者运营维护咨询服务等阶段的全咨合同，还具有技术咨询合同以及建设工程合同的性质。

由于目前法律尚未明确规定全过程咨询合同也应当依照委托合同的规定，从法律严肃性角度出发，笔者倾向性认为，对于包括勘察设计、造价咨询等阶段的全过程咨询合同来说，其法律定性仍应依据《民法典》第四百六十七条的规定，归为无名合同或混合合同的性质。对于合同中明确要求委托人、受托人代表填写身份证号或其他证件号是为了保证全咨合同履约的严格性，同时保证履约过程中签字主体的合法适格性及明确指向性。

《示范文本》在实践应用中的适用要点

从委托人的义务和责任方面看咨询单位的适用要点

《示范文本》通用条款2.1约定了“委托人一般义务”，总结来说，委托人的义务是按照合同约定向受托人提供全过程咨询服务所需材料、配合和工作条件，并依约向受托人支付费用。对于因其提供资料、配合和工作条件等义务的履约存在问题时，相应责任应由委托人承担。对于咨询单位而言，在适用该条款时，需重点关注以下几项内容。

1.在合同中对于委托人应提供的资料、配合和工作条件作出明确约定，包括相关明细清单以及提供的时间和形式。

2.对委托人未能按期提供资料、配合和工作条件的后果作出明确约定，包括受托人有权延后咨询服务成果的提供日期，以及对委托人的资料错误、指示错误和其他委托人原因导致的咨询服务成果质量问题不承担责任。

3.在提供全过程咨询服务过程中，咨询单位需注意保留工作记录，特别是与委托人代表的沟通记录，并保留书面函件，切勿仅通过微信群等电子方式，尽可能通过往来书面函件或邮件等方式留存记录，以保证在出现争议时可有效保护己方权利。

4.委托人提供资料存在问题不必然导致责任由委托人承担。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定：“技术咨询合同受托人发现委托人提供的资料、数据等有明显错误或者缺陷，未在合理期限内通知委托人的，视为其对委托人提供的技术资料、数据等予以认可。委托人在接到受托人的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的，发生的损失由委托人承担。”因此，对于咨询单位来说，一定要及时发现问题，并且在发现问题后的第一时间通过书面方式通知委托人，以规避承担逾期视为认可责任的风险。

从受托人的义务和责任方面看咨询单位的适用要点

《示范文本》通用条款3.1约定了“受托人的一般义务”。总结来说，咨询单位应当组建具有对应资质的服务机构，并谨慎、勤勉地按照合同约定范围及内容提供优质咨询服务，在服务过程中需要及时向委托人汇报工作进展，并且应当采取合理的措施保护委托人提供的设备、设施及其他财产。在具体适用时，咨询单位需关注以下几项内容。

一是投标时合理估计完成服务所需的期限，对于委托人不合理压缩工期的要求予以拒绝，以免未来产生高额逾期违约金或因时间不足导致咨询成果难以保证质量。

二是注意审查合同中的逾期交付和质量问题的违约金条款，确保其数额合理并且有封顶上限。同时，咨询单位应注意合理运用《示范文本》第11.4款中约定的责任限制条款，包括承担违约责任的最大赔偿额不应超过工程建设全过程咨询服务费用，以及赔偿的损失应属于合理且可预见的损失。当然，根据上述条款中的兜底约定，因任何一方故意或疏忽大意违约、欺诈、虚假陈述等不当行为造成损失，其损失赔偿不受合同责任限制约定所限制。

三是发生工期拖延和质量问题时，注意识别责任方，如为施工单位原因导致的，则咨询单位应及时提出索赔和抗辩，避免逾期失权。

四是咨询成果完成后应及时提交建设单位验收确认，并在合同中约定业主逾期不确认视为认可成果。

五是在可行的情况下购买职业责任险，转移非故意的咨询风险，并在投标报价中将保险相关费用进行填报。

六是咨询单位应注意严格遵守合同对于保密和知识产权的相关要求。根据《民法典》第五百零一条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”因此，即便合同最终未订立，咨询单位也不得对外泄露在招投标或者订立合同过程中知悉的秘密或知识产权相关保密信息。

从联合体承包及转委托方面看咨询单位的风控要点

对于咨询单位提供全咨服务的具体形式，主要可分为联合体以及总包转委托两种形式。以联合体形式提供服务的，应在签订合同协议书前向委托人提交联合体协议，明确牵头人和成员分工，并且共同与委托人签订合同。除此之外，还应在合同中明确联合体各方向委托人承担相应责任的方式，否则应承担连带责任。

以总包转委托形式提供全咨服务的，“总包咨询单位”应自行完成自有资质证书许可范围内的业务，对于资质许可范围外的业务应当在经过委托人同意后转委托给具有相应资质或能力的单位进行，但“总包咨询单位”应对交由其他咨询单位实施的咨询服务负总责。

在具体适用时，咨询单位需注意以下风险防控要点。

一是对于采用联合体形式提供服务的，应在联合体协议中明确各方的权利义务范围，以及产生违约责任时的内部追责形式，并尽可能要求合作方提供有效履约担保。

二是对于采用总包转委托形式提供服务的，由于咨询单位将对分包咨询单位的工作承担连带责任，因此应根据资格、业绩、信用和以往合作情况等因素谨慎选择分包咨询单位，注意培养长期合作单位。

三是对于法律规定不能转让或分包的咨询工作应自行完成，一旦构成转包挂靠，除委托人索赔的民事责任外，还可能面临罚款和吊销资质等行政处罚。

四是确保分包咨询单位完全了解总包咨询单位和委托人的合同要求，可将总包合同相应部分作为分包合同附件，同时注意分包合同在程序上和总包合同的衔接，并尽量设置较为完善的背靠背条款。

五是在切实可行的情况下让分包咨询单位尽早介入项目，并向委托人明示拟分包的工作内容和分包单位，尽量在签约阶段即获得委托人同意。

从费用计取和支付方面看咨询单位的风控要点

《示范文本》提供了两种较为常见的费用计取方式，包括按专项咨询服务费用加统筹管理（项目管理）费用计取和按人工成本加酬金方式计取。除了上述两种基本计费方式之外，《示范文本》也为受托人提供了奖励条款，即由于受托人的服务为委托人带来的投资节约奖励，合同双方可以在附件2中进行具体约定。此外，咨询单位应在合同中明确为履行合同发生的差旅费等服务开支是否已包含在服务酬金内，以及未包括的服务开支的计取和支付方法。

在具体适用时，咨询单位需注意以下风险防范要点。

一是在投标前对于委托人的资信和涉诉情况进行尽职调查，对于财务较为紧张或有不良记录的委托人需谨慎投标。

二是在合同中约定合理且清晰的报酬支付条件和时间，避免委托人利用合同中约定不合理、不明确的支付条款拖延支付。

三是注意收集保留达到相应支付条件的证据，包括服务成果已递交委托人以及经委托人认可的证明，以备发生争议时举证。

四是在合同中明确约定委托人逾期支付应承担的违约责任，包括逾期支付的罚息，以及咨询单位可采取的措施（如暂停工作或留置服务成果，包括撤销已授予的知识产权）。

五是在付款条件成熟后及时寄出付款申请和发票，并定期核查处理还未收到的应收款项，必要时向委托人正式发函催要。

虽然《示范文本》正式稿于近日才出台，但全过程咨询服务中各个分阶段的服务都已经是行业中较为成熟的服务模式，此前各地主管部门也都发布过不同类型的工程咨询服务合同示范文本。当然，随着《示范文本》的出台，可以有效激励各阶段的单一咨询企业通过联合体或总包转委托等方式提供综合性服务，并可以有效提升咨询企业的综合能力，扩大全咨的影响力。

但同时需要注意的是，由于全过程咨询模式在国内建筑市场的应用尚未充分普及，相关监管制度也尚未完善。因此，咨询企业在提供全过程咨询服务时仍需谨慎对待，时刻保持规范化服务，也可通过加强行业诚信自律体系建设，引导市场有序发展，做到切实为建设单位提升投资效益、工程建设质量和运营效率，从而推动建筑行业高质量发展，为全过程咨询行业的未来打下可持续发展的基础。

（作者单位：北京德恒律师事务所）