合作创新采购立法的重点与难点

2月1日，财政部公布了《政府采购合作创新采购方式管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见，引起了社会各界的极大关注。笔者就创新采购立法的重点与难点做一分析，抛砖引玉。

《征求意见稿》的起草背景

落实《深化政府采购制度改革方案》

支持科技创新是政府采购的重要政策目标。2007年12月，财政部出台与实施的《自主创新产品政府首购和订购管理办法》（财库〔2007〕120号，以下简称120号文），使我国政府采购在支持科技创新方面取得了积极成效，为建立创新合作机制积累了经验。2018年11月，中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过的《深化政府采购制度改革方案》要求，强化政府采购政策功能措施。2023年7月，国务院发布的《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》（国发〔2023〕11号）明确，研究创新合作采购方式，通过订购、首购等措施，支持外商投资企业在我国创新研发全球领先产品。

借鉴国际上政府采购支持创新的主要做法

政府采购支持创新在国际上已有较为成熟的经验。一些国家制定了创新采购的目标，将其一定比例的公共采购预算用于支持研发和创新。例如，美国力争将至少5亿美元（约占美国GDP的2.5％）用于研发创新产品（服务）。韩国的目标是将5％的公共采购资源用于开发创新产品（服务），20％用于部署创新解决方案。在欧洲，通常情况下，公共采购预算的2％—5％专门用于更新创新产品（服务）。2021年，欧盟委员会制定了创新采购指南〔Guidance on Innovation Procurement（2021/C 267/01）〕，旨在促进经济复苏、绿色和数字转型以及欧盟的复原力。

创新采购立法的重点与难点

创新产品的定义与合作创新采购的适用情形

《征求意见稿》第二条第四款规定，创新产品应当具有实质性的技术创新，包含新的技术原理、技术思想或者技术方法。对现有产品的改型以及对既有技术成果的验证、测试和使用等没有实质性技术创新的，不属于《征求意见稿》规定的创新产品范围。《征求意见稿》界定了创新产品的实质性特征。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八百五十一条规定，技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。此处列举研发的内容包括新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统。

在促进绿色和数字转型的背景下，创新产品应当更多地关注技术创新解决的方案。欧盟创新采购指南中将“创新采购”界定为，公共买家首先描述其需求，促使企业和研究人员开发市场上尚不存在的创新产品、服务或流程，以满足需求。其所列举的案例大多属于解决方案类的创新采购，诸如维尔纽斯的热电联产厂以创新采购方式为市民提供更环保、更便宜的能源；葡萄牙卫生部的汽车车队共享管理平台，通过创新方式减少了公共机构对汽车的使用；爱沙尼亚的塔林港务局通过创新方式为客运和货运车辆购买新的电子报到系统等。

《征求意见稿》第二条第一款规定，合作创新采购是指采购人邀请供应商合作研发，共担研发风险，并按研发合同约定的数量或者金额购买研发成功的新产品、新技术的采购方式。合作创新采购并非从市场上直接采购创新产品，而是基于采购人与供应商之间的合同而研发创新产品。采购人提出创新采购需求，承担创新研发的成本补偿，并购买创新产品，而研发供应商实施创新产品的研发工作。

为规范稳妥推进合作创新采购方式，避免滥用情况发生，《征求意见稿》第三条将合作创新采购的适用限定为三种情形，一是市场上现有产品或者技术不能满足要求，需要进行技术突破的；二是以研发创新产品为基础，形成新范式或者新的解决方案，能够显著改善功能性能，明显提高绩效的；三是规定了兜底条款，为今后财政部根据实践发展需要调整适用范围留下制度接口。

合同创新的实现方式：订购与首购

《征求意见稿》第二条规定，合作创新采购方式分为订购和首购两个阶段。在订购阶段，采购人提出研发目标，与供应商合作研发创新产品并共担研发风险；在首购阶段，采购人对于研发成功的创新产品，按照研发合同约定采购一定数量或者一定金额的相应产品。这是以政府应用需求为导向、以公平竞争及采购人与供应商风险共担为基础的创新产品研发和应用推广一体化管理的新型机制。

在合作创新采购中的首购是对订购创新产品的采购，而120号文中的首购，是指对于国内企业或科研机构生产或开发的，暂不具有市场竞争力，但符合国民经济发展要求、代表先进技术发展方向的首次投向市场的产品，通过政府采购方式由采购人或政府首先采购的行为。《征求意见稿》规定的首购是合作创新的一个阶段，是对订购阶段所产生的创新产品的购买。

如何确定研发目标

合作创新采购实施前采购人应当确定研发目标。《征求意见稿》第七条规定，采购人开展合作创新采购前，应当开展市场调研和专家论证，科学设定合作创新采购项目的最低研发目标和最高研发费用。

研发目标的核心是确定最低研发目标和最高研发费用。最低研发目标包括创新产品的主要功能、性能，主要服务内容、服务标准及其他产出目标。欧盟创新采购指南指出，在每一次公共采购中，公众舆论都有兴趣了解所采购的解决方案是否不仅在形式上符合要求，而且在质量、成本等方面是否能带来最佳的附加值，以及是否为供应商市场带来机会。确定研发目标前，采购人要进行充分的市场调研，了解市场现有的技术水平、潜在供应商的研究能力，并就研发目标组织专家论证。

最高研发费用包括创新产品的研发成本补偿费用和首购费用，还可以按研发成本补偿的一定比例设定激励费用。合作创新采购在订购阶段由采购人对参与研发的供应商进行研发成本的补偿，通过建立创新激励机制克服风险厌恶情绪。在首购阶段采购人支付首购费用。确定最高研发费用需要采购人对研发供应商在研发过程中实际投入的设备费、业务费、劳务费以及间接费用等进行科学合理的预估。

订购阶段的主要环节与重点、难点分析

《征求意见稿》第三章规定了订购程序，分为创新概念交流、研发竞争谈判、研发中期谈判和创新产品验收三个环节。

首先是创新概念交流环节。采购人组成谈判小组，邀请供应商参与创新概念交流，谈判小组集中与所有供应商共同进行创新概念交流，交流内容包括创新产品最低研发目标和应用场景、最高研发费用及采购方案的其他相关内容。采购人根据交流结果形成研发谈判文件。

对供应商的邀请，《征求意见稿》第九条强调，除涉及国家安全和国家秘密的采购项目外，采购人应当保障内外资企业平等参与合作创新采购活动。同时，《征求意见稿》第十条规定，推动中小企业参与创新研发活动。欧盟创新采购指南尤其强调吸引高科技初创企业和创新型中小企业参与，这一点值得我国借鉴。

其次是研发竞争谈判环节。采购人根据创新概念交流结果形成研发谈判文件，并向所有参与交流的供应商提供，供应商据此提交响应文件参与研发竞争谈判，采购人根据评审结果确定研发供应商，并与其签订研发合同。

该环节的重点与难点是编制研发谈判文件与研发竞争谈判评审。研发谈判文件较一般谈判文件更为复杂，《征求意见稿》第十八条规定了研发谈判文件的主要内容，重点是研发成本补偿的范围、比例和限额，设定激励费用的，激励费用的比例；评审方法与评审标准；研发时间、研发中期谈判节点以及研发中期谈判的供应商淘汰规则；创新产品的验收方法与验收标准；首购产品评审标准等。其中，评审因素主要包括供应商研发方案，供应商的研发总费用和研发成本补偿金额，知识产权权属约定、利益分配、使用方式，创新产品的售后服务方案等。

《征求意见稿》采取的评审方法是综合评分法，即谈判小组根据谈判文件规定，可以对供应商响应文件的研发方案部分和其他部分采取两阶段评审，先评审研发方案部分，对研发方案得分达到合格分的，再综合评审其他部分，按照总得分从高到低排序，确定成交候选人。

《征求意见稿》第二十三条规定，研发供应商数量最多不得超过三家。确定多家供应商参与研发，主要是考虑研发过程存在的风险，在研发中期谈判中未达到中期目标的研发供应商将被淘汰，如果只确定一家可能导致创新采购的失败，而超过三家将导致研发成本的增加。

最后是研发中期谈判与创新产品验收环节。在研发不同阶段，采购人根据研发合同约定，组织谈判小组与研发供应商开展研发中期谈判，根据供应商研发情况支付研发成本补偿费用，对于研发供应商提交的最终定型的创新产品，采购人组织开展验收。

《征求意见稿》第二十四条规定了研发中期谈判，采购人组织谈判小组与研发供应商在研发不同阶段就研发进度、标志性成果及其验收方法与标准、成本补偿范围和补偿额度等问题进行研发中期谈判。每一阶段约定期限到期后，研发供应商应当提交成果报告和成本说明，采购人根据研发合同约定和研发中期谈判结果支付研发成本补偿费用。研发供应商提供的标志性成果满足要求的，进入下一研发阶段；研发供应商未按照约定完成标志性成果的，按照研发合同约定的淘汰规则予以淘汰并终止研发合同。

该环节存在以下重点和难点。一是确定标志性成果的内容。标志性成果包括形成创新产品的详细设计方案、技术原理在实验室环境获得验证通过、创新产品的关键部件研制成功、生产出符合要求的模型样机以及创新产品通过采购人试用和履约验收等。二是成本补偿的范围。《征求意见稿》第三十二条规定，成本补偿的范围包括供应商在研发过程中实际投入的设备费、业务费、劳务费以及间接费用等。研发失败的研发供应商，采购人应当对其实际发生的属于补偿范围的研发成本，按研发合同约定的补偿比例支付补偿费用，且不得超过研发合同约定的研发成本补偿金额。创新产品通过验收的研发供应商，采购人应当向其支付全部成本补偿金额。三是研发合同的终止。《征求意见稿》第三十四条规定了研发合同终止的两种情形，第一，市场已出现拟研发创新产品的同类产品等情形，采购人认为研发合同继续履行没有意义的，应当及时通知研发供应商终止研发合同，并按研发合同约定向研发供应商支付相应的研发成本补偿费用。第二，因出现无法克服的技术困难，致使研发失败或者部分失败的，研发供应商应当及时通知采购人终止研发合同，并采取适当补救措施减少损失，采购人按研发合同约定向研发供应商支付相应的研发成本补偿费用。

《征求意见稿》第二十五条规定了创新产品的验收，对于研发供应商提交的最终定型的创新产品，采购人应当按照研发合同约定的验收方法与验收标准开展验收，验收时可以邀请谈判小组成员参与。对通过验收的创新产品，采购人应当按照研发合同约定进行成本补偿。

如何确定知识产权的归属

《征求意见稿》第十一条规定了知识产权的归属原则。合作创新采购中产生的各类知识产权，按照《民法典》《中华人民共和国科学技术进步法》等法律规定，除法律另有规定或者研发合同另有约定以外，原则上属于研发供应商享有。《民法典》第八百五十九条规定，委托开发完成的发明创造，除法律另有规定或者当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以依法实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

采购人与研发供应商应当在研发合同中约定知识产权的归属，研发过程产生的知识产权原则上归属研发供应商，可以充分发挥知识产权在实际中的应用，但如果知识产权涉及国家安全、国家利益或者重大社会公共利益的，应当约定由采购人享有或者约定共同享有。

首购阶段的重点与难点分析

《征求意见稿》所指的首购，是指对于研发成功的创新产品，采购人按照研发合同约定采购一定数量或者一定金额相应产品的活动。这个阶段的重点与难点是如何从研发成功的创新产品中确定首购产品。

《征求意见稿》第二十六条规定了确定首购产品的方法，只有一家研发供应商研制的创新产品通过验收的，采购人直接确定其为首购产品。有两家以上研发供应商研制的创新产品通过验收的，采购人应当组织谈判小组评审，根据研发合同约定的评审标准确定一家研发供应商的创新产品为首购产品。《征求意见稿》规定首购评审采取综合评分法。评审因素主要包括创新产品的功能、性能、价格、售后服务方案等。

欧盟创新采购指南规定的竞争性对话（Competitive Dialogue）是一个两轮程序，公共买主在描述性文件或合同通知中描述其需求，设定对候选人的最低要求，并根据最佳价格质量比（Best Price Quality Ratio）确定合同授予标准。在研发竞争谈判环节，通过综合评审供应商的研发能力和研发费用确定研发供应商较为适合，但在首购评审中主要考虑的创新产品的性能和价格，采用性能价格比评审方法应更为适合。

《征求意见稿》第二十八条规定，采购人应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公布首购产品信息。首购产品信息实际上就形成了创新产品的汇总，其他采购人有需求的，可以直接采购指定媒体上公布的创新产品。为了激励科技创新，并推广创新产品的应用，通过订购研发未实施首购的产品，以及市场上两年内首次投放市场的创新，可以规定相关程序在指定的媒体上公布创新产品信息，这样更有利于调动全社会的创新能力。

（作者系中招智库核心专家、财政部政府采购专家、上海市财政局公职律师、政府采购行政裁决特聘专家）