供应商“视为串通投标”的法律责任及立法完善

　　对于招标投标行为的法律规范，我国存在二元法律体系，即以《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）和《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）两部法律为核心，行政法规、部门规章配套的两套法律规范体系。对于串通投标行为的规范，也由两大法律体系分别予以规定，存在比较明显的差别。

　　是否强调串通投标行为的主观恶意，是《招标投标法》和《政府采购法》的主要差异。《招标投标法》第三十二条和第五十三条所禁止并追究法律责任的是“串通投标”行为，而《政府采购法》第七十七条列举的一种供应商的违法行为是指“恶意串通”。

　　由于串通投标隐蔽性强，认定难，查处难，导致串通投标屡禁不止，为此，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四十条率先采取了“视为”的立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通。

　　在《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）制定时，立法者认识到导致恶意串通行为屡禁不止的原因有两个，一是立法上缺乏对恶意串通行为的具体认定标准和法定情形，二是串通投标行为具有隐蔽性强、认定难、查处难等特征。不过，2015年出台的《政府采购法实施条例》并未借鉴2012年制定的《招标投标法实施条例》的“视为”立法技术。相反，《政府采购法实施条例》第七十四条明确列举的恶意串通情形，均包含着主观上存在串通的故意。例如，该条第（三）项规定，“供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容”构成恶意串通行为，监管部门对该项行为的认定，必须有证据证明供应商之间存在“协商”行为。同理，对第（四）项规定的情形，需要证明“集团、协会、商会等组织”提出过“要求”；对第（五）项规定的情形，需要证明存在“约定”；对第（六）项规定的情形，需要证明存在“商定”。实践中，这些协商、要求、约定、商定行为仍然是带有隐蔽性强、认定难、查处难的特征，由政府采购监管部门取证追责，是非常困难的。

　　2017年，财政部公布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”），吸收了“视为”的立法技术。87号令第三十七条列举6种情形“视为投标人串通投标”，内容与《招标投标法实施条例》第四十条列举的6种情形几乎完全相同。但是，87号令对于视为串通投标行为的法律后果仅规定为投标无效，并没有处罚的规定。由于视为串通投标与恶意串通不能对应，实践中视为串通投标行为也不能适用《政府采购法》第七十七条的规定予以行政处罚。从民法的角度来看，视为串通投标的民事责任为缔约过失责任而非违约责任。因为投标无效即要约无效，合同对方当事人可依据《中华人民共和国民法典》第五百条第一款第（三）项规定，以投标人有违背诚信原则的行为为由追究其缔约过失责任，要求其赔偿损失。

　　同时，87号令仅规范政府采购招标投标行为，不能适用于非招标方式。在非招标采购方式适用过程中，《政府采购非招标采购方式管理办法》和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》均没有采用视为串通的立法技术，即便发现类似的情形，也不能按串通论，其响应文件仍属有效。

　　由于《政府采购法》和《政府采购法实施条例》没有采取视为串通的立法技术，87号令的法律责任和适用范围又比较狭窄，这导致在公共采购领域对同类行为的法律规制出现了巨大差异，实际上也纵容了政府采购领域的串通行为。

　　视为串通立法技术在政府采购领域运用的必要性

　　串通行为具有“隐蔽性强、认定难、查处难”的特征。串通行为一般均在秘密场所，通过秘密的手段和方式进行。实践中，可以用来认定串通行为的证据有：评审现场视听资料、内部人举报提供的视听资料、供应商交代串通行为的笔录3种。前两种证据的获得，偶然性极大，第三种证据，常常需要隔断供应商之间的信息交流，在“囚徒困境”的调查状态才能获取，普通行政机关缺乏相应的取证能力。公安部门有权采取羁押措施进行侦察，但是必须进行刑事立案才能开展侦察活动。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当将案件移送司法机关。政府采购监管部门对串通行为尚未查证属实时，不能适用《行政处罚法》的规定移送案件。总之，政府采购监管部门对于串通行为很难取得充分的证据予以证实。

　　“视为”串通立法技术实质上是一种法律上的拟制，即仅通过显而易见的一些客观外在表现推断当事人之间相互串通。这些客观外在表现之所以能够用来推断串通行为的存在，采取的是普通人认识标准，即足以使普通人确信当事人之间存在串通行为，而非仅仅基于巧合才发生了这些客观外在表现。反过来讲，当发生《招标投标法》和87号令所列的视为串通投标行为时，如不予认定违法并进行处罚，则普通人会产生不公正的感受。

　　“视为”串通立法技术不会“伤及无辜”。视为串通行为作为法律拟制认定为违法行为，即应与恶意串通行为一视同仁。主观上是否存在恶意，需要通过外在的客观表现予以判断。基于趋利避害的本能，行为人总会寻找各种借口否认自己存在恶意。法律上并非禁止行为人为自己申辩。2021年1月修订的《行政处罚法》第三十三条第二款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。《招标投标法实施条例》的起草者也认为，“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误，评标过程中评标委员会可视情况给予投标人澄清、说明的机会，评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。可见，主观恶意的否认并非没有渠道，但需行为人提供证据。

　　政府采购领域对串通行为立法规制的完善思路

　　基于上述分析，建议政府采购法律体系全面吸收“视为”串通立法技术。可以通过以下立法活动对现有法律制度予以完善。

　　在法律或行政法规层面对视为串通行为进行规定

　　目前87号令的规定存在覆盖面狭窄、处罚条款缺失的缺陷。部门规章在立法权限上只能设定警告和罚款的处罚，通过部门规章规定视为串通行为，即便可以覆盖全部采购方式，也无法从根本上解决处罚条款缺失的问题。对此，可在法律和行政法规层面吸收“视为”串通立法技术。可参考《招标投标法实施条例》，在《政府采购法实施条例》中对视为串通行为进行规定。

　　进一步充实视为串通行为的种类

　　除了现有的视为串通投标行为的种类外，还应结合实践发展，增加新的视为串通行为。有观点认为，在电子采购中，应把系统客户端所赋予的投标（响应）文件项目内部识别码相同、计算机网卡MAC地址相同、同一个IP地址上传投标（响应）文件等行为补充到视为串通序列中。值得注意的是，在87号令征求意见稿中，已经增列了一项视为串通投标的情形，即第六十条第（三）项“不同投标人使用同一IP地址上传投标文件或者同一加密工具编制投标文件”。

　　明确规定视为串通行为按“恶意串通”进行处罚

　　既然视为串通行为按普通人认知标准设定，就应当按恶意串通行为论并给予相应的行政处罚。这样既能保证政府采购法律体系内部对于串通行为法律责任追究的一致性，也能保持与招标投标法律体系的一致。当然，这也需要完善法律或行政法规层面的立法才能解决问题。

　　（作者单位：苏州大学王健法学院）