“机器管招投标”：创新之功还是违规之过

编者按：

随着人工智能技术的飞速发展，“人工智能+”已成为推动各行业转型升级的重要力量。今年的政府工作报告明确提出“开展‘人工智能+’行动”，这为招标采购行业带来了前所未有的机遇与挑战。在此背景下，《中国招标》拟自本期开始推出“人工智能＋招标采购如何行稳致远”专栏。

当前，招标采购行业正处于数字化转型的关键时期，人工智能技术的融入为其注入了新的活力。从智能招标文件生成、供应商智能筛选与信用评估，到智能评标与自动化清标、合同履约监控与智能预警等，人工智能的应用场景不断拓展。然而，这一过程中也面临着诸多问题，如在招投标领域的应用缺乏法律支撑、技术应用的规范性、数据安全与隐私保护、人才短缺等，亟待深入探讨和解决。

本专栏旨在搭建一个交流平台，汇聚行业内外的智慧，共同探索人工智能与招标采购深度融合的路径与方法。一方面，我们将分享人工智能在招标采购领域的成功实践案例，总结经验教训，为从业者提供借鉴；另一方面，也将聚焦行业面临的痛点和难点，邀请专家学者、企业代表等共同探讨解决方案，推动行业健康发展。

我们期待与广大读者和从业者一起，共同见证“人工智能＋招标采购”这一领域的蓬勃发展，助力其行稳致远，为推动招标采购行业的高质量发展贡献力量。

自2022年以来，部分地区陆续出台了一系列推进“机器管招投标”工作的规范性文件，并付诸实践。有观点认为，“机器管招投标”可显著提高招标投标的工作效率，减少人为错误和腐败，使投标人之间的竞争更公平，有助于优质资源的合理配置，可显著促进招标投标行业的健康发展，属于招标投标行业的重大创新。然而，事实真的如此吗？笔者将就“机器管招投标”进行剖析。

从“机器管招投标”的定义说起

目前，关于何为“机器管招投标”，官方尚无明确定义。笔者通过查询AI（Artificial Intelligence，人工智能）得出如下解释：“‌机器管招投标”‌是一种创新的招投标管理方式，主要利用大数据、云计算和区块链等前沿技术，构建起“1＋3”“机器管招投标”系统。其中，“1”是指保障“机器管招投标”系统运行的体制机制，“3”是指交易平台、行政监督平台和公共服务平台。“‌机器管招投标”管理方式围绕“招、投、开、评、定”业务流程，构筑了“防火墙”，实现自动匹配投标资格条件、自动获取企业投标信息、自动识别串通的投标文件、自动比对筛选入围企业、全流程“机器”自动评标、自动确定中标候选人。

“机器管招投标”不是规范的书面用语。机器一词来源于体制机制加平台，也就是所谓的“1＋3”。平台的基础设施是计算机和连接计算机的互联网，也有人把计算机称作机器。因此，机器可算作体制机制和平台的代名词。“管”在此处用作动词。动词“管”字在《现代汉语词典》中包含多个侧面解释，如管理、看管、照管，管辖，过问等。但是，从前述AI对“机器管招投标”的解释可以看出，此处的“管”不是通俗意义上的动词“管”，而是动词“办”，即机器从头到尾都在亲自下场“办理”招标投标。也可以理解为，“机器管招投标”的“管”，所表达的是用机器控制和干预招标投标。

谁有权力管招标投标

毫无疑问，法律是管招标投标的。全国人民代表大会常务委员会通过并颁布的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）就是专门管招标投标的法律。

政府部门有权力管招标投标。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四条“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督”的规定可知，各级政府有关行政监督部门，依据其职责对招标投标活动中的有关事项实施管理。法有授权，是政府部门管理招标投标的前提；管理的权限，是“指导和协调”“实施监督检查”“实施监督”。管理权不是释法权，更不是立法权。在《招标投标法》面前，政府部门和招标投标当事人的地位是平等的，《招标投标法》是他们各自行为的共同规制与遵循。

笔者认为，“机器管招投标”语焉不详，于法无据。在此主谓宾结构的短句中，机器不是适格的主语，因为机器不能成为行政行为的主体，也不能僭越法律，取代政府部门管理招标投标。此外，机器是由人来控制和操作的，机器运行的规则与程序，是由人编写并控制的算法。

“机器管招投标”于法无据

《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及相关部门规章、行政规范等法律文件，对招标投标活动中的“招、投、开、评、定”等程序流程，作了详尽具体的规定。在这些法律文件没有被其立法机关废止或修改之前，所有法条都具有强制约束力。任何违反上述法律文件规定的行为，都是违法行为。

在前述AI对“机器管招投标”的解释中所称的“招、投、开、评、定”业务流程，核心是“评”和“定”两个流程，“招、投、开”3个流程是为“评”和“定”服务的。要实现机器来管“评”和“定”，招标文件、投标文件就必须满足机器读取与识别的要求，开标、唱标就必须适应机器输出的模式。但是，评标和定标如果一概交由机器操作，能否确保招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用，值得商榷。

机器在招标投标活动中究竟干了什么？有观点认为，AI构筑了“防火墙”，实现自动匹配投标资格条件、自动获取企业投标信息、自动识别串通投标文件、自动比对筛选入围企业、全流程“机器”自动评标、自动确定中标候选人。按照这种说法，《招标投标法》关于招标、投标、开标、评标和中标等3个章节41个法条，就在某种程度上被“机器管招投标”“废止”。法律赋予招标人招标、投标人投标、招标人组织投标人参加并见证的开标唱标、评标委员会评标、招标人定标的种种权利，也在某种程度上被“机器管招投标”“剥夺”。

综上所述，“机器管招投标”不是出自《招标投标法》《招标投标法实施条例》的法定概念，它的提出与实施均于法无据。

自诩的成效与错误的认知

有人评价，“机器管招投标”取得了6个方面的积极成效：一是招标文件更加标准化、格式化，招标人填写的内容大幅减少；二是“机器”直接读取投标人资质等信息，投标人填写的内容大幅减少；三是招标投标监管实现了由“机器”自动发现违法行为，形成有效震慑；四是评标全流程由“机器”实施，减少了专家的人为因素干扰；五是投标人数量有了大幅度提高；六是大幅降低了投标文件的编制难度，提升了效率。

讨论招标投标，首先要理解招标投标。招标投标活动的目的不是“分派蛋糕”，而是缔结合同。招标投标的过程是合同缔约过程，招标人的合同利益才是招标项目的核心利益。投标人之间存在竞争，竞争的焦点是合同条件。合同竞争只发生在投标评标阶段，这个阶段是招标投标活动的“高潮”，但它只是局部，不是全局。评标是为了选择，凡选择必有歧视。凡是按照招标文件规定的方法和标准进行的评标，就一定是公平、正义的。在招标投标活动中形成的招标文件（要约邀请）、投标文件（要约）、招标人发出的中标通知书（承诺）等，是构成合同的核心要件。基于上述认知，讨论以下问题。

第一，招标文件是否需要标准化、格式化。笔者认为，这要看是谁的主张。在招标投标活动中，依法享有权利、承担义务、背负责任的当事人，只能是招标人和投标人，没有第三者。如果标准化、格式化的要求出自当事人，就一定是需要的，如果出自其他人，就一定是多余的。建设项目不是标准品，工程施工合同也不可能是标准品。每一个建设项目、每一次招标采购都是独一无二的，个性化是招标文件的天然属性。招标文件的结构可以大同小异，但招标要求千差万别，招标要求的个性化决定了招标文件的个性化。标准化和格式化，不是招标文件的内在要求，也不是评审工作的必然要求。只有为了让“笨”机器能够识别，才需要所谓的标准化和格式化，当下流行的ChatGPT（Chat Generative Pre-trained Transformer，一款聊天机器人程序）似乎就不需要标准化、格式化，就能自动读取有用信息。招标投标的国际规范中确有“示范文本”的概念，意思就是提供参照，没有强制力，不求统一化。每个招标项目所涉招标要求的数量，只能根据项目的特定条件和项目的功能、性能、经济目标等具体诉求，作出个性化的设定。招标文件的内容是根据项目特征自然产生的，不能用“填写”内容的数量来约束和衡量。

第二，和招标文件一样，投标人的资质、业绩、财务、信誉等信息，只要合理，且与合同条件有内在联系，招标人要求提供多少，投标人就应该响应多少，不能为了适应机器的需要而随意减少，也不存在“少”即是“优”的评判标准。特别需要强调的是，投标文件的核心内容是要约条款，它才是投标文件最具个性、最为灵动、最能体现竞争力的部分，不是随意设定几个数据项，简简单单填写一下就可以应付的。

综上所述，笔者认为，用标准化、格式化来规制招标文件，用“填写”内容数量的多少来评价招标文件和投标文件，有悖常识。

第三，评审活动就是人的活动，评标流程离不开人为因素。评审是基于负有评审责任者的经验、专业知识和对项目的理解，由他们按照招标文件规定的方法和标准，对合同要约的优劣作出评判。投标不是“应试赶考”，合同评审不是“阅卷打分”，不能把标准化考试的逻辑用于合同评审。评标人具有民事行为能力和民事责任能力，约束他们行为的只能是法律责任。机器不能取代人的行为，因为机器不是民事行为主体，不享有民事权利，不承担民事责任。“机器管招投标”并未消除人为因素，不过是通过局外人操控的算法和程序，把显性的人为因素转变为隐性的人为因素，而招标投标当事人却无从得知程序支配下的机器究竟干了什么。评标只评投标文件，不评投标人。在《招标投标法》没有作出新的规定之前，评审只针对投标文件的表述与记载，不依赖任何投标文件之外的信息。评标人对投标文件产生疑问，可以要求投标人在投标文件涉及的范围之内作出澄清，而不寻求任何外部证据。对于投标文件的虚假陈述与虚假承诺，《招标投标法》有明确的责任追究措施，评标委员会没有识别、处分虚假陈述与虚假承诺的法定义务，机器更没有这项义务。

第四，投标人数量过多不是招标投标活动的福利，而是灾难。合同竞争要受到竞争烈度和社会总成本两个因素的制约。一个好的招标项目，合同竞争一定是适度的。招标投标活动中如果只有一家投标人，属于合同没有竞争性，国际规范中的直接采购（国内称为单一来源采购）就是这种情形，它并不违法。招标投标活动中如果有两家投标人，它们之间就会产生最起码的竞争，在特定条件下，政府采购的询价、竞争性谈判、竞争性磋商等方式就适用这种情形。3家投标人参加招标投标活动，是《招标投标法》规定的最低竞争数量，既合法也适度。按照行业惯例，实行有限数量制的邀请招标，资格预审通常会设定合格投标人数为5～9人。据此可以认为，7人左右的竞争（中标率接近15％）就是充分竞争；超过10人的竞争（中标率在10％以下），就是过度竞争。

合同竞争会产生成本，既包含招标人招标、评标的成本，也包括投标人投标的成本。例如，传统方式的招投标活动中，投标人的显性成本主要包括印制投标文件和参加投标活动的差旅商务费用，购买平台方提供CA（Certificate Authority，数字证书认证机构）锁的费用。“机器管招投标”，还要强制投标人购买其自身并不需要的造价软件。隐性成本主要包括编制投标文件所动用的各种资源，如时间、人力、信息获取、资料核实与整理等。但是，每个招标项目的中标人只有一个，其他未中标的投标人为投标所付出的成本就会成为无效成本。这些无效成本构成招标项目社会总成本中被浪费掉的部分。正义的招标投标活动，社会总成本应该追求适度，甚至越低越好。

理性的投标人不会见标就投，而是会根据招标信息、市场现状、潜在竞争对手和自身资源条件，审慎地作出是否参与竞争的决断。实践中，根据招标公告信息作出不参与竞争者数量有多少，因为没有数据支撑，无法作出判断。但获取招标文件后决定放弃投标的人数是可统计的。有人对某代理机构近20年的数千个招标项目进行过专项统计。结果显示，约有20％的招标文件获取者放弃了投标机会。可见，理性投标是存在的，也是应该提倡的。

第五，投标人编制投标文件，本不应有什么难度。对于“机器管招投标”“大大降低了投标文件的编制难度，提升了效率”的说法，笔者不认同。其一，编制投标文件不需要提高效率，应该是越认真、越谨慎、越细致越好。审慎的投标人，一定会投入最优的资源，殚精竭虑地精打细磨投标文件，提出最符合招标要求、最具竞争力、既能实现双赢，还能实现自身利益最大化的合同要约，而不是能省就省、快刀斩乱麻地“炖一锅快餐”。《招标投标法》第二十四条保证了“投标人编制投标文件所需的合理时间”，编制投标文件的时间既不是问题，也不体现效率。其二，一个“应当具备承担招标项目能力”的企业，编制投标文件应该没有难度。根据常识可知，一个提出合同要约都困难的企业，大概率也不具备履行合同义务的能力。

“机器管招投标”所要求的投标文件，需要投标人具备“机器管招投标”的额外知识。投标人需要跳出行业惯例，去适应机器对投标文件的要求，不仅没有降低难度，反而抬高了编制投标文件的门槛，增加了编制投标文件的困难。

政府管理模式应该如何创新

如果“‌机器管招投标”存在前文中述及的问题，那么，政府的管理模式如何进行创新呢？

其一，政府创新管理模式，必须在法律授权的范围内，对政府行政监督部门自身的行为方式进行创新，而不是未经法律授权，想方设法地规制行政相对人的行为方式，更不能抛开现行法律，“自说自话”地再建一套规则体系。《中华人民共和国立法法》第九十三条“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”的规定，就是行政行为必须遵守的法律规范。更直白地说，政府管理模式的创新不能突破相关法律法规的约束。连地方政府规章都不能做的事，规范性文件就更不能做。

其二，政府创新管理模式，应当有市场主体参与。改革开放以来，我国各级政府的管理模式持续进行了多次重大创新，适应并推动了经济与社会的快速发展。总结历史经验可以发现，成功的管理模式创新的诉求都来自市场，来自民间，来自利益相关群体。许多成功的管理模式创新是行业主体先做起来，政府跟进使其合法化，再在民间做法的基础上加以完善，为其提供法律保障。笔者认为，部分地区推出“机器管招投标”，并不是为了回应行业诉求，也缺乏行业主体的参与。

其三，政府创新管理模式，决策的程序要科学、合理。政府推出任何一项举措，首先应该做社会调查，拿出翔实数据，确认存在什么问题以及问题的性质。其次，要向专业人士咨询，征询解决方案，对解决方案做可行性分析和研判。最后，向整个行业征求意见，尤其应该重视反对意见，不能只看利，不看弊，错误评估该举措的利弊得失。最有效的管理应该是来自被管理者的服从，服从的根基则是管理措施的公平正义与科学合理。强制推行不当的管理举措，会给行业乃至社会造成极大伤害，推行失败则会严重影响政府的信誉和威望。

AI技术与招标投标

“机器管招投标”引用了一些词汇来佐证其合规、合理，如大数据、云计算、区块链、前沿技术等。似乎在机器的引导下，AI即将主宰招标投标活动。残酷的事实是，再前沿的技术都不会成为人类活动的主宰，只能是人类活动的辅助。技术创新由经济目标驱动，一项新兴技术大概率是催生于人类的需求并服务于人类的。技术是工具而不是目的，如何使用工具是人的权利，任何人无权以任何方式强制他人使用指定的工具。

AI的诞生，必然会影响并应用于招标投标活动，但运用的方式不能被限制、被规定。AI只能是工具，不能是枷锁。功能强大、顺手好用的工具，“工匠们”会自愿选用；不顺手、不好用，甚至损人伤人的工具，“工匠们”会弃之不用。

综上所述，笔者认为，只有把AI清晰地定义为工具，把AI的作用牢牢地锁定为辅助，把AI的权限始终限定在人的权限之下，让使用者充分享有自愿选择、自主支配的自由，那么，AI在招标投标活动中的应用前景才是光明的、广阔的。