标书售卖规则争议与招标采购法律修订

制定于世纪之交的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）和《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），虽都已经历过一次修订，但面对招标采购市场蓬勃活跃态势和整个社会经济形势的不断变化发展，现行规则在实践中往往存在不适配的情形。“标书售卖规则争议”（笔者所称标书，指招标文件）就是当下实务中出现的新议题。

争议的缘起

近年来，随着政府部门对各级国企合规建设要求持续强化，巡视、审计等监管工作日益严格，国企招标采购工作的合规性被提升到前所未有的高度。在此背景下，部分国企在招标采购工作中提出要求代理机构退还已收取的标书费用等新需求，这与现行市场通行做法不一致。

代理机构收取的标书费用是退还给作为招标人的国企，还是一如既往可以保留？这引起了业界争议。实际上,不仅仅是国企作为招标人存在标书售卖规则争议，政府机关、事业单位等公共机构作为招标人也会遭遇标书售卖规则争议。

相关法律法规分析

出现标书售卖规则争议，是源自对相关法律法规的不同理解。从法律层面来看，《招标投标法》并无关于标书费用的相关规定。

行政法规层面

从法规层面来看，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第十六条第二款规定，“招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的”。从上述规定可知，标书收费主体为招标人，而非代理机构。但也有观点认为，《招标投标法实施条例》第十六条第二款规定，费用用于补充标书印刷、邮寄的成本支出，即标书费用覆盖标书制作送达成本。在市场实践中，招标人将标书制作、发放工作全部托付给招标代理机构。从一般的公平原则出发，标书售卖费用自然也就归招标代理机构所有（至于其售卖费用是否超出印刷邮寄成本是另外需要探讨的问题）。

《民法典》层面

招标投标作为合同签订过程中的典型行为，是一种民事法律行为，遵循民法中有关的一般规定。《招标投标法》第十二条规定，“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜”。因此，招标人是委托人，招标代理机构是受托人，两者之间应当是委托合同关系。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第九百二十七条规定，“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”。故而，作为招标人的国企，应当取得标书费用，招标代理机构无权取得标书费用，只能在代收后予以转交。

《民法典》法律层级高于《招标投标法实施条例》，而《招标投标法》又无相关规定。因此，前述条例有关标书售卖的正反两种意见只能遵从《民法典》的规定，即标书售卖所获费用应归招标人所有。国企所要求的“招标代理机构返还标书费用”应该是于法有据的。当然，需要注意的是，民事法律行为允许意思自治，《民法典》规定只是在双方没有约定的情况下应当适用；当双方明确约定标书售卖费用归代理机构时，也并非为法律所禁止。因此，“招标代理机构是否拥有标书费用”则应由个案双方明确约定。

问题的根源

标书售卖规则争议中出现的市场实践与法律规定的差异，实际上是招标代理合同的特殊性，并未在法律上得到体现和确认。对于实践中出现的标书售卖规则争议，在缺乏专属性“特别法”规范的情况下，只能向具有普遍性的“一般法”寻求依据，结果就是出现实践与法律的背离。

招标投标实践早于民事法律有关代理过程中获得财产的归属规定。在固定资产投资建设和采购领域实行招标投标制度，是我国经济体制改革的一项重要举措，始于20世纪80年代初期。彼时，标书售卖费由代理机构取得可能早已在实践中存在。然而，《民法典》第九百二十七条内容首次出现于1999年的《合同法》第四百零四条规定中。在民法理念尚不完善的当时，根据朴素的观念形成的标书售卖规则与目前一般民法理念并不契合。

招标代理委托相对于一般委托合同的特殊性显而易见。就法理而言，处理事务所产生的利益或不利益（即事务处理带来的有利或不利后果）均由委托人承受，是为促进民事法律行为繁荣发达，鼓励委托代理行为发生。受托人不因处理事务而受有利益或不利益，以减轻委托人、受托人双方顾虑。虽然一般委托合同关系适用此规则无虞，然而商业关系错综复杂，招标人在商务实践中更愿意将招标事务全部“承包”给招标代理机构，权利、义务均由招标代理机构承担，只要求最终结果达到自己择优的目标。对照一般委托合同仅限于事务性活动的代理，招标人与招标代理机构之间是一种全权的委托代理。其代理的不仅是招标活动的组织等事务性的工作，还包括评标标准、评标方法的制定等实质性权利的行使。若仅以结果衡量委托代理成效，实践中的做法似乎比法律规定的方法更为高效可行。

在民法领域，一般委托合同关系通常以劳务型、事务性行为作为合同内容。而在招标代理委托中，由于评标标准、评标方法等内容的制定需要大量的智力劳动，招标代理机构编制的标书包含自身的知识产权成果。如果单纯依据委托合同的原则，将标书费用归为招标人所有，难以充分体现招标代理的智力劳动价值。招标代理合同具备显著的专业性特征，如何在招标代理关系中合理体现其知识性创造价值，值得深入探讨。

现行招标采购法律制度并未形成闭环。其一，除了国企采购，还有政府机关单位采购。政府机关单位具有公共性和公益性，如果收取标书费用，与其职能定位相悖。在此情形下，将标书售卖权归转给招标代理机构或许是更好的选择。其二，标书售卖的费用超出制作印刷成本应该如何处置，面对投标人数量的不确定性，实际上这一问题是很难解决的。在实务中，各相关方往往对远超成本的标书售卖收入选择“视而不见”。其三，在采购方式方面，除招标投标外，竞争性谈判、询价等其他采购方式在法律上尚未得到明确界定和归类，无法通过特别法进行全面规范，只能依据一般法处理相关争议，这也导致实践中纠纷频发。

法理思索

现有招标采购政策并未对标书售卖规则进行详细的规定，这是争议产生的原因。要想解决这一争议，亟待加速推进相关法律修订工作，同时需要在相关法理上进行探索。

其一，要抓住正在加速推进的《招标投标法》和《政府采购法》修订这一难得的契机。若为招标代理委托关系制定完善的法律规则，从民法角度可选择将招标代理委托合同作为典型合同制度单独列示规定。但这种思路需要对《民法典》作修订，涉及面极大，难度不言而喻。况且，招标采购事务涉及国家利益和公共利益，民法在这方面力量有限。而在我国现有法学理论体系下，依托独立的经济法部门法理论，构建自成体系的招标采购法律制度或许是彻底解决标书售卖规则争议的更优选择。

经济运行需要国家协调，这是人类社会发展至今在一些领域的必然选择。“当国家权力向过去从不介入的经济生活领域延伸时，当政府调控、干预经济运行更多地采取非权力行为等手段时，当政府动员所掌握的大量的社会经济资源、利用中介性团体实现对经济的规制时，便出现了以行政规制与经济自治相互补充、相互渗透的新型法律领域，这便是经济法。”而招标采购行为正是经济生活领域典型的涉及公有制和公共利益，离不开国家监管的活动。

有人认为，《招标投标法》《政府采购法》属于民法的特别法；也有人认为，属于行政法范畴；还有人认为，《招标投标法》和《政府采购法》中有的内容属于民法范畴，有的内容则属于行政法范畴。这反映出《招标投标法》和《政府采购法》不仅涉及市场买卖双方，还涉及社会公共利益等多方利益格局。以经济法视角定位《招标投标法》和《政府采购法》，能更为妥善地兼顾国家利益、公共利益在内的各方利益。借此法律修订机会，将《招标投标法》和《政府采购法》明确归入经济法部门法范畴，有利于从“调整在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称”的角度定位，发挥出《招标投标法》和《政府采购法》的作用。

其二，在《招标投标法》和《政府采购法》修订中要贯彻经济法治的理念。法治原则在民法、行政法、经济法等不同的部门法中应具有各自的基本理念。《招标投标法》和《政府采购法》作为经济法部门法的组成部分，无法脱离市场经济规律来讨论现代经济管理。因此，我国的《招标投标法》和《政府采购法》应当突破传统行政管理思路的束缚，探索学习现代经济管理的思维与手段，并以此为理念和原则，科学高效地监管与政府部门投资与消费相关的经济活动领域。

（作者单位：宁波市鄞州区营商环境建设办公室）