为供应商与监管部门展开博弈提供新的制度平台

　　今年9月1日，新修订的行政复议法经十四届全国人大常委会第五次会议表决通过，自2024年1月1日起施行。此次修订，是行政复议法施行二十多年来的首次“大修”。

　　新修订的行政复议法把握行政复议制度定位和特点，贯彻落实改革部署，总结改革经验，注重提升行政复议的公信力和权威性，重点解决制约行政复议发挥化解行政争议主渠道作用的突出矛盾问题，将行政复议的制度优势转化为制度效能。此次修订行政复议法，适应新发展阶段对行政领域各项工作和制度建设的新要求，修改工作特点突出，修改内容亮点纷呈：一是明确行政复议有关原则和要求；二是优化行政复议管辖体制；三是加强行政复议吸纳行政争议的能力；四是健全行政复议申请和受理程序；五是完善行政复议审理程序；六是强化行政复议决定及其监督体系。

　　现行法律下，政府采购监管与行政复议关系密切。政府采购法第五十八条规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。《政府采购质疑和投诉办法》第三十三条规定，财政部门作出处理决定，应当制作投诉处理决定书，并加盖公章。投诉处理决定书应当包括下列内容：……（三）告知相关当事人申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限，以及提起行政诉讼的权利和起诉期限……值得一提的是，财政部于2022年7月发布了《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》，其中删除了“行政复议”的规定，对投诉处理的救济为第一百一十四条规定，即投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以向人民法院提起行政诉讼，并可在诉讼中请求人民法院一并解决相关政府采购争议。这一举动似乎与“充分发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用”的理念相违背。

　　新行政复议法实施后将对政府采购监管有何影响？对政府采购法修改有何影响？本期《中国招标》特推出“行政复议法修订对政采监管影响几何”专题，邀请业内专家进行探讨，敬请关注。

　　2023年9月，十四届全国人大常委会第五次会议审议通过了新修订的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》），其将于2024年1月1日起实施。文章将在简要概括此次修法的背景和目标后，分析该法修订对政府采购争议解决的实际影响，并阐述其对政府采购救济制度如何改革完善的启示。

　　行政复议法修订的背景与目标

　　自1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）颁布后，“民告官”作为一项正式的法律制度在我国得以建立，公民可以通过向法院提起诉讼的方式解决官民矛盾。然而，行政诉讼制度也有其短板，由法院审理行政争议，并对行政行为进行合法性审查，难免会遭遇案多人少、程序空转、难以实质性化解纠纷等挑战。于是在1999年，我国颁布了原《中华人民共和国行政复议法》，建立了由上级行政机关裁决下级行政机关引发之行政争议的行政复议制度，目的是既提升政府的自我纠错能力，又分流行政诉讼、化解官民矛盾的压力。

　　原《行政复议法》于1999年施行，经历2009年和2017年的部分条款修正，2020年2月习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议，会议审议通过了《行政复议体制改革方案》。该方案明确提出，要发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。这构成了《行政复议法》修订的政治背景。基于此，本次行政复议制度改革，以将行政复议的制度优势转化为制度效能为目标，希望通过提升行政复议制度实质性化解纠纷的能力，让行政复议制度真正成为行政争议化解的主渠道。

　　如何影响政府采购争议的实际解决

　　依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），政府采购争议应通过质疑、投诉的渠道予以解决，对财政部门的投诉处理决定不满的，可以继续申请行政复议或者提起行政诉讼。以上述法律条款为接口，此次《行政复议法》的修改对政府采购争议的实际解决主要带来两方面的影响。

　　第一，对地方财政部门做出的投诉处理决定不满，提起行政复议的，将由同级人民政府作为行政复议机关予以处理，当事人再无权选择向上级财政部门提出行政复议申请。2017年《行政复议法》规定，对于地方政府工作部门做出的行政行为不满，在原则上可以向同级人民政府及上一级的主管部门提出申请。对于政府采购而言，《政府采购法》授权各级人民政府的财政部门做出投诉处理决定，对投诉处理决定不满的，当事人便可以向上一级财政部门提出复议申请。然而，2023年修订的《行政复议法》，为了提升行政复议实质性化解纠纷的能力，立法者强化了本级人民政府作为行政复议机关的职责，仅保留对海关、金融、外汇管理等实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关的行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议，其他情形则向本级人民政府申请行政复议。众所周知，一级人民政府对辖区内事务的综合协调能力比上级主管部门更强，由本级人民政府直接作为复议机关处理政府采购争议，既能够有效监督其职能部门（财政部门），同时还可以更好地将政府采购工作置于当地经济社会整体发展的图景中予以考量与规划。

　　第二，行政复议机关化解政府采购争议的手段日益丰富多元，双方当事人在行政复议制度下可以通过调解化解纠纷，复议机关也可以做出变更决定，直接化解纠纷。

　　在现代行政体制下，行政行为的做出往往并不限于对特定当事人的利益造成影响，而是对不同当事人的利益关系做出调节。这就导致，要有效化解行政争议，往往需要溯源治理，更深层次地去化解行政争议背后的社会矛盾和利益冲突。传统的合法性审查往往力有不逮，所以现实越来越需要引入“调解”作为行政纠纷化解的补充机制。2017年《行政复议法》并未明确肯定调解制度的适用，而2023年新修订的《行政复议法》在总则中特别增加了关于调解制度的规定，其第五条指出：“行政复议机关办理行政复议案件，可以进行调解。调解应当遵循合法、自愿的原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定。”第七十三条进一步规定：“当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书，经各方当事人签字或者盖章，并加盖行政复议机关印章，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当依法审查或者及时作出行政复议决定。”对于政府采购投诉处理决定，若当事人提起行政复议，地方人民政府就可以组织财政部门及涉案各方供应商进行调解，在不伤害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的前提下，以磋商达成最优的解决方案。换言之，行政复议的调解机制为各方供应商与地方财政部门展开博弈提供了新的制度平台。

　　对于财政部门做出的投诉处理决定，地方人民政府认为内容不适当的，有权直接予以变更。对于行政诉讼而言，其针对行政行为的监督以撤销判决为主要手段，而行政复议制度的优势在于，其由上级行政机关对下级行政机关进行监督，基于行政体制内的等级科层制，上级行政机关自然享有对下级行政机关不适当行为的变更权。换言之，其对下级行政机关的监督，不限于合法性审查，而是可以更广泛地进行深度合理性审查。与此制度相配套的是，在行政诉讼中被审慎使用的变更判决，在行政复议制度改革中，就被置于了重要的位置，成为行政复议机关处理行政争议的主要手段。依据2023年新修订的《行政复议法》第六十三条的规定，行政行为内容不适当的，或未正确适用依据的，或事实不清证据不足的，行政复议机关皆可决定变更该行政行为。对于政府采购争议而言，地方人民政府作为行政复议机关，便有权直接变更财政部门做出的投诉处理决定，对政府采购争议做出不仅合法而且更为适当的裁决。

　　总体而言，2003年《政府采购法》所确立的政府采购救济制度，乃是以各级财政部门为中心，以各级财政部门做出的投诉处理决定为抓手，这强化了财政系统对政府采购领域的控制权和主导权。虽然对于投诉处理决定可以复议、可以诉讼，但诉讼的弱合理性审查限制了其发挥作用的空间，而在传统复议制度下，上级财政部门也可以作为复议机关，这会进一步强化财政部门对政府采购的主导地位。2023年《行政复议法》的修订，强化了条块关系（条块关系是中央与地方政府权威关系的表述，“条”是从中央到地方，从高到低的权威系统；“块”是以地域为界限的权威系统）中“块”在化解行政纠纷上的职权，使得地方人民政府能够更大程度上把握当地的政府采购活动，上级财政主管部门依然保有政府采购相关政策的制定权，但具体政策的执行会更加依赖地方人民政府的支持。

　　如何改革完善政府采购救济制度

　　政府采购并非2023年《行政复议法》修订所关注的主要领域，以上分析仅为此次修法对政府采购所带来的“反射”效果。但值得进一步思考的是，如何在“行政复议—行政诉讼”的新关系格局下主动推进政府采购救济制度的改革。概括而言，“行政复议—行政诉讼”作为行政救济的主体性制度，近年来表现出下述三个方面的发展趋势，这将引导我们思考如何有针对性地完善政府采购救济制度。

　　第一，行政救济的制度设计，由强调抑制政府干预，转向强调利用政府能力。将行政复议升格为行政纠纷化解的主渠道，其区别于1989年行政诉讼制度创建以来的改革路径之关键在于，行政救济的制度设计，正在由强调抑制政府干预，转向强调利用政府能力。随着经济社会问题日益复杂，公共行政所面临的挑战越来越表现为冲突利益之间的恰当权衡，而司法机关相比于行政机关显然缺乏足够的视野和资源去有效化解社会矛盾，这便是发生上述改革路径转变的根本所在。

　　然而，需要注意的是，政府采购的本质是在政府与市场主体之间建立合同关系，对于合同关系的有效运作，一个基本的前提便是主体之间的交易应当获得法治的保障，并且该法治的实施应当具备可置信的承诺。由此，政府采购有效运作的基本前提是,规范该合同关系的制度应当由具有足够中立性的主体来保障。2023年《行政复议法》的修订，确实也尝试通过设置行政复议委员会等方式努力强化行政复议机关及机构的中立性。但是，其在本质上仍属于行政体制内部的尝试，相比于法院、检察院这样的司法机关，行政复议机关仅能为市场提供有限的可置信承诺。由此，未来围绕政府采购的救济制度，以及更为广泛的公共合同的救济制度，其制度设计的逻辑，不应当是以牺牲可置信承诺为代价去换取对政府能力的利用，而应该是在继续维护司法机关提供可置信承诺的基础上，强化其解决细分领域专业问题的能力。近年来，推进创新驱动发展战略建设知识产权专门法院的相关改革，可以为公共合同领域救济制度的改革提供经验。

　　第二，行政救济的审查逻辑，由坚持合法性审查，转向接纳利益衡量。依法行政的基本要求，便是政府应当守法，由此，行政救济制度的审查逻辑一直以合法性审查为核心，而随着经济社会关系的复杂化，人民法院对行政行为进行合法性审查，已越来越不足以有效化解纠纷，行政诉讼制度中确认判决、给付判决等多种判决类型的发展，便是为了应对此种不足。2023年修订的《行政复议法》在总则部分规定调解制度，进一步表明行政救济的审查逻辑将持续由坚持合法性审查，转向接纳利益衡量，以寻求通过利益衡量实现多方主体的共赢，进而实质性化解纠纷。

　　不容忽视的是，政府采购的整体活力有赖于支撑政府采购交易的制度能够降低交易成本。合法性审查虽然在化解纠纷上存在短板，但其也在克服机会主义、明确交易规则上发挥了无可替代的作用。而调解的实施，显然无法产生稳定的规则，从而不足以持续为社会提供稳定的规范预期，不仅于此，若放任各方在行政复议中自由博弈，甚至可能激发采购人及市场主体的机会主义，最终导致整体的制度运作内生出不断增长的交易成本。由此，未来对政府采购救济制度进行改革，所需谨记的是，利益衡量的前提应当是合法性审查，没有严格的合法性审查，不可能带来高效公平的利益衡量。特别是对于政府采购这样的合同关系，明晰的规则获得严格的执行，应是好的营商环境的内在要求。

　　第三，行政救济的审查客体，由局限于单方行政行为，转向吸收双方行政行为。如何约束公权力、将权力关进制度的“笼子”，是法治政府建设的应有之义。无论是行政复议制度，还是行政诉讼制度，都以单方行政行为为审查客体。政府采购制度的发展也受此影响，《政府采购法》对救济制度的规定，也以政府采购合同的缔约行为为关注核心，进而以财政部门对此缔约行为的合法性做出的投诉处理决定为审查客体，后者便构成单方行政行为。然而，显而易见的是，政府越来越频繁地与市场主体、社会主体互动合作，支撑彼此互动的法律制度只能是双方法律行为（双方当事人相对应的意思表示达成一致才能成立的法律行为），而不再是单方法律行为（仅由一方的意思表示即可成立的法律行为）。由此，2015年《行政诉讼法》便首次将行政协议引发的争议纳入行政诉讼受案范围，2023年《行政复议法》的修订，进一步明确了行政协议的法律地位，将其纳入行政复议的受案范围。可以看出，行政救济的审查客体，正在由局限于单方行政行为，转向吸收双方行政行为。

　　然而，仅有入口端的转向，缺乏救济制度的内容变革，并不足以提升对双方行政行为纠纷的化解能力。《政府采购法》仅聚焦于政府缔约行为合法性审查，回避了上述挑战，而未来的改革将难以回避。当前，行政诉讼制度、行政复议制度在内容上对行政协议纠纷化解的规定还相对欠缺，未来选择较为成熟的特定领域展开专门化的制度构建，应是可行的改革路径。政府采购作为已经有多年实践经验的重要领域，在后续制度改革时，应充分考虑将合同的履约纠纷纳入救济制度覆盖范围，并有针对性地设计专门的纠纷解决机制。与此同时，《行政诉讼法》《行政复议法》在后续修订时，也要持续为政府采购、政府特许经营、自然资源使用权出让等细分领域的专门化救济制度建立提供制度空间与规范依据。

　　总之，每一次法律的修订，都引导我们重新检视既有的法律秩序，同时也为我们思考如何进一步推进法治的发展提供了契机。作为未来行政争议化解的主渠道，行政复议制度的改革无疑将对我们每个人的权利保障带来影响，而作为政府与市场主体合作的制度基础，政府采购制度及更为广泛的公共合同制度也将在很大程度上决定政府提供公共服务的效能，如何将这两项重要的制度改革整体考虑、协同推进，应当是下一阶段立法者及学界所需共同关注的问题。

　　（作者系清华大学公共管理学院副教授兼聘清华大学法学院副教授）