国有企业技术研发项目的个性化需求如何实现

　　基本案情

　　一、项目简介

　　某市大型国企（甲方）拟与某科技公司（具有行业绝对领先优势，乙方）合作开展工厂废旧资源二次利用关键技术研究与示范科技项目。双方围绕废旧资源二次利用方向开展深层次、高水平技术研发合作，加快推进产业化进程。

　　二、合作内容及范围

　　在乙方50吨/年的废旧资源二次利用装置基础上，依托甲方废旧资源开展600吨/年二次利用新技术开发，开发万吨级以上废旧资源二次利用产业化技术，为大规模工业推广应用奠定基础。

　　三、项目资金及使用规则

　　项目总投资估算约5000万元。其中，甲方现金出资90%，乙方现金出资10%。

　　由甲方设立专用账户，各方将出资额转入专用账户，用于项目费用收支，支付流程按照甲方管理流程执行。

　　四、合作模式

　　1.合作研发。甲方提供具体应用场景和便利条件，乙方负责具体研发并确保实现研发目标。

　　2.甲方负责工程建设及其相关设备采购及安装等（约1000万元）；

　　乙方负责技术研发、现场运行试验、试验设计及其相关成套设备供应（约4000万元）等。

　　3.项目收益。在合作期内，由甲、乙双方按照出资比例分配。

　　五、项目费用结算

　　1.甲方负责工程建设及其相关设备采购及安装等费用（约1000万元），按照甲方的采购流程并以最终结算金额结算。

　　2.乙方负责技术研发、现场运行试验、试验设计及其相关成套设备供应等费用（约4000万元），采用双方协商的方式结算。

　　六、合作期限

　　自协议生效之日起至完成协议约定所有内容为止或自协议签署之日起5年。

　　七、运营费用及固定资产处置

　　1.项目运营期间的人员工资由双方协商确定，在专项费用中列支。

　　2.项目试验结束后，所有固定资产由甲方全权进行处置，若后续继续运营，由双方协商解决。

　　八、知识产权

　　项目新产生的知识产权双方共享，双方知识产权占比为50%∶50%。

　　专家评析

　　张松伟：本项目是某地级市市属国企的一个正在进行的项目，实务操作中面临不少法规适用的难题，该国企采购相关负责人多次向“中招智库”核心专家进行项目咨询。考虑到保护商业秘密，我们对本项目做了技术处理。

　　希望通过对本项目操作过程中实际发生争议问题的专业分析，为国企采购从业人员遇到类似问题提供具有参考价值的解决方案。

　　首先，我们来讨论一下，本项目属性如何确定？乙方具有行业领先优势，甲方可以直接和乙方签订合作合同吗？该项目是否属于依法必招范围，依据哪些法规、如何实施等？

　　陈川生：首先，应当理顺该项目的合同关系。这个项目至少有3个合同关系，一是甲方和乙方的合作合同关系，二是甲方和承包商的施工合同关系，三是乙方和众多设备材料供应商的采购合同关系。该项目的第一个合同是甲方和乙方的合作合同，属于企业之间的战略合作项目合同，不是依法必须招标的工程建设项目合同。

　　我们经常误以为国有企业在经营活动中只要是达到一定数额的合同，就必须适用《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》），这是对法律的误解。《招标投标法》主要是针对工程建设项目中使用国家资金的项目进行管制，也就是我们常说的对项目花钱人的管制。本项目是一个合作项目，甲方和乙方不存在招标关系，只是利用双方优势进行合作，如果一定要说采购，那么按照《国有企业采购操作规范》应属于合作谈判，或者建立长期战略合作关系，无论合作的金额多大，都不适用《招标投标法》。判断是否强制招标需要“先分男女（是否在法定范围内，这是前提）、后看年龄（达到规模要求，这是依据）”。只有在法定范围内的工程建设项目，才有单项合同估算价的“421”相关问题，即《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号，以下简称发改委16号令）中规定的依法必须招标的规模标准，施工单项合同估算价在400万元人民币以上，重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在200万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在100万元人民币以上。因此，甲、乙双方的合作在选择合同对象时，按照国有企业“三重一大”项目要经过的规定程序，作出相应决策即可，不需要招标。

　　该项目的第二个合同是甲方依法采用招标方式采购的施工合同。针对1000万元的工程建设项目，甲方负责实施，属于《招标投标法》强制招标的范围，包括工程施工、工程范围内的设备采购（如行车、车间内部轨道、车间变电设备等）、工程相关的勘察、设计、监理都属于法定招标范围，单项合同达到规模标准的由甲方依法组织招标。这种招标投标活动的目的是优化市场资源配置，是对招标人采购行为的适当约束，采购结果不能完全由招标人决定，当然也不是由政府独断，主要是通过必要的程序选择合同相对人，尽可能降低采购风险。

　　该项目的第三个合同是经甲方授权乙方同众多供应商签订的科研设备、设施、材料服务合同。该类合同不属于依法必须招标的范围，在这种情况下法律对采购主体和方式都没有规定，完全是一种民事行为。鉴于乙方在该领域有一定的经验，且对设备采购具有较强的专业性，甲方委托乙方负责采购，风险较小，其采购方法应依据项目特点选择合适的采购工具进行采购，包括委托乙方组织自愿招标采购，在这类招标投标活动中，法律对其的约束属于对采购工具的规范。由于本项目是科研项目，在很大程度上，采购需求模糊，需要供应商的帮助，建议项目有关方面参照《国有企业采购操作规范》的采购工具，根据自身需要选择战略采购、框架协议等组织模式和竞争谈判、合作谈判、直接采购等采购方式，采购方式多样化有利于达到项目的预期目标。

　　赵勇：该项目中的合同从内容上看，非常像一个工程建设合同或者招标采购类的合同。但仔细分析会发现，一份协议书中实际上嵌套了4个项目，技术研发项目包含工程建设项目，工程建设项目又包含（设备）采购项目，同时还包含一个双方的合资合作项目。所以是4个项目签在了1个合同里。甲、乙双方的身份在4个项目中是不停转换的。合资合作项目中双方是资金、技术入股的股权关系，而在技术研发项目中是甲方委托乙方进行技术开发，并解决风险问题的关系。工程建设项目中又涉及是不是依法必须招标的问题，其所需要的设备又委托乙方进行采购，这就涉及采购的定价以及代理费的问题。因此，不把这4个项目拆开来分析，单看表面的一份协议会特别复杂，但是当我们厘清了其中的各层关系，将其拆分为4个协议，再分别分析各个协议的特点，所涉及的项目中双方的关系，甲、乙双方是什么分工，权利义务如何划分等都会清晰明了了。李显东教授经常说德国人买西红柿，3块钱买了5个西红柿是几个合同？答案是3个合同：物权合同、债权合同和交付合同。我认为，用理性的思维方式先把本项目分解为4个合同，是讨论之后所有问题的基础。

　　关于本项目的定性问题，本项目不属于依法必招，是一个经营性的研发项目。关于第二个问题，在国有企业中，技术研发合同是合同的主基调，本项目虽然涉及4个合同，但主基调是技术研发合同，目前合同条款中最大的一个缺陷体现在此处就是没有明确规定4个合同以谁为主。我认为，本项目应以技术研发合同为主，但是该合同采用的模板或范本又是工程建设类的，这就导致了大量条款的缺失。那么，技术研发选国有企业的合作伙伴，又不是依法招标的项目，项目比较大，涉及权益和资金庞大，未来是否要给审计单位一个说法？虽不招标，但是应该属于“三重一大”事项。

　　张松伟：本项目金额并不算太大，但十分复杂，包含子项目多，且关乎企业未来发展的技术储备，区分化梳理本项目所包含的合同关系，对于完成项目的精准化采购以及法规适用，十分必要。我国目前对国企采购没有专门的法律进行规制，但并不等于没有法规约束。通常情况下，需要对国企采购的项目进行依法必招、自愿招标、非招标3个维度的划分，依法必招应适用招标投标法律体系的规定，自愿招标（首先要适用招标投标法律体系里的通用性规定）、非招标主要适用国企的采购管理制度（也被称做企业内控制度）。当然，国企的采购管理制度可以参考中国物流与采购联合会公共采购分会制定的团体标准以及中国招标投标协会制定的行业标准。本项目当中，只有甲方负责的1000万元的关于本项目科研用房的建设工程及其必要设备，从《招标投标法》第三条、发改委16号令和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）的规定来看，属于依法必须招标的项目。

　　本项目实施过程中涉及的技术研发、现场运行试验、试验设计及其相关成套设备供应等费用采用双方协商的方式结算，大约4000万元。鉴于乙方更加了解市场和研发需求，从确保项目质量和效率的角度出发，甲方打算由乙方负责直接实施采购，费用结算由双方协商确定。

　　随之而来的问题是：采用哪些费用结算方式对双方更为合理、高效？该合作项目中涉及的约4000万元的成套设备，将形成甲方固定资产，直接由乙方采购是否合法合规？是否存在审计风险？如何应对审计风险？

　　赵勇：本项目一共5000万元的盘子中最大的资金是4000万元，又直接让乙方去负责直接实施，“负责直接实施”说得比较含糊，是负责直接实施招标，到商店直接购买，还是找一家供应商直接商谈？这些都是负责直接实施，具体并未指明如何实施，就是让乙方去从事合作项目、技术研发、项目中的工程建设、项目中的设备采购。是否形成固定资产，涉及固定资产的价值核定问题，应按设备的实际采购金额计算固定资产。

　　通常从字面上理解负责直接实施，即让乙方想怎么买就怎么买，是不合适的。审计风险肯定是存在的，甚至是比较大的。4000万元到底买了什么，是买了一家的东西，还是买了400家的东西？如果是400家的东西的话，有多少是专用设备，有多少是货架商品？如果是货架商品，乙方可以按自己需求购买商品然后以发票冲抵，但直接找一个供应商签了几千万元的合同存在较大风险。所以，要根据种类和预算金额分类，哪些需要通过市场竞争的方式来产生，哪些可以直接去采买，否则将存在信任问题。乙方挣着采购费，收着代理费，可能还在供应商处拿回扣，最后形成的固定资产审计部门还不同意。从国家规定的法律风险到甲、乙双方约定的合作内容来说，乙方都应该对4000万元的采购给出说法，尤其是此类重大项目。本项目中的一些关键设备，特别是定制的设备，会直接影响技术研发的结果，甚至带来风险。在采购设备的决策方面，乙方应有充分的发言权，项目中一定要用乙方认可的设备。至于乙方认可的设备是否必须亲自购买，尚还存疑。根据本案例相关资料，可以猜测乙方应是一个设计院或研究所，至少是技术领域的专家，但是否是采购领域的专家不得而知。因此，建议让招标代理公司整体负责采购方案和采购计划的制定，在确定中标供应商方面充分发挥乙方的作用，同时，招标代理公司是甲方和乙方之间的桥梁，也起到制衡者和监督者的作用，能对双方形成一定程度的制衡作用。

　　张松伟：本项目中乙方要花出去的4000万元，是因为乙方对研发市场更加了解，清楚要采购什么样的材料、采购什么样的设备能够确保研发项目成功。现在双方合资成立了这么一个公司，这个钱怎么花？花得是否合理，如何约束乙方不乱花钱，相关费用怎么结算呢？我认为成本加酬金的方式，可能是比较合适的一个费用结算方法。实际购买时可以约定，根据设备、材料金额的大小动态决定采用什么样的方式。如果是通用设备且金额又比较大，采用公开招标的方式比较好；如果金额不大或者是非通用设备、材料，可以采用询比、谈判、货比三家后的直接采购等非招标采购方式。

　　陈川生：双方约定结算方法属于民事行为，只要双方达成合意即可。

　　由于科研设备不属于依法必须招标的工程建设项目，其采购方式应当依据乙方企业制度执行采购。问题是，是否必须招标采购。

　　多数国有企业认为的超过200万元的货物都要招标的观点是错误的。《招标投标法》及发改委16号令，对依法必须招标的范围和规模都有明确的规定，其中把国有企业投资融资的工程项目列入强制招标范围，这里的“国有资金”是投入工程项目中的国有资金，不是指企业在正常经营活动中使用的自有资金。《招标投标法》立法的本意就是要管好在工程项目中花钱的人，优化市场资源配置。当然《招标投标法》也有对投标人的约束，主要是程序的规范，在履约中不得非法转包、违法分包。

　　这里还有一个误区，有人认为，虽然该类设备不属于工程建设项目，但属于企业固定资产投资，依据《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发展改革委等七部委令第27号，以下简称七部委27号令）第六十一条的规定：“不属于工程建设项目，但属于固定资产投资的货物招标投标活动，参照本办法执行。”因此，国有企业固定资产也应当进行招标采购。这是对法条的误解。该法条规定的意思表示是：如果不属于工程建设项目，但属于固定资产投资的货物，若招标应当参照七部委27号令执行；而不是此类项目必须招标。这是一个程序规定，不是准入规定。

　　毋庸置疑，该科研项目本身就有风险，在采购中应依据项目特点选择适当的采购工具，包括《国有企业采购操作规范》规定的采购流程和通用要求、采购组织模式、采购方式的组合使用，

　　对采购需求和采购要求的判断，要有专业的队伍评估。《国有企业采购操作规范》的相关规定，可以根据采购人需要什么、社会上能供应什么来确定采购策略，对其进行评估后再制定采购计划，复杂项目还需制定采购方案，制定时应由甲方、乙方等相关人员共同参与。

　　本项目是否存在审计风险？我认为是肯定存在的。对于适用哪种采购方式，可以参考卡拉杰克模型（卡拉杰克模型也被称为卡拉杰克矩阵，是彼得·卡拉杰克在1983年《采购必须纳入供应管理》一文中提出的一个经典采购分析工具，可用于品类管理和采购），判断属于杠杆性采购、瓶颈性采购还是战略性采购，再结合实际，选择具体的采购方式。如何实现采购的公开透明？《国有企业采购操作规范》对此设置了一套告知备案报告制度，项目采用的采购方式、采购策略都要有依据，最好针对项目的采购定制一个专项采购制度。另外，对于涉及的敏感问题，如项目金额大但没有采用招标方式，或者虽采用招标但评标委员会是招标人等，此时随机抽取专家将难以满足需求，可以直接指定相关环节。法律对强制招标和自愿招标的程序作出了不同的规定，采购人应当把相应法条备注在采购报告后面，这些很专业的问题需要和审计部门共同学习，取得共识。另外，审计部门还会重点审计项目使用资金时是否达到了预期效果，所以各个环节、步骤及其效果都要体现公开性，要注意的是这里的公开不是指在网上公开，而是向纪检部门、监督部门报告。一定要认真对待以上所提及的问题，才能避免风险，否则最后进行审计时将会面临很棘手的麻烦。

　　张松伟：审计风险确实是存在的，没有法规依据，将会是审计的重中之重。本项目中4000万元金额的设备采购没有明确的法规适用依据。对此，作为国有企业，要避免这个最大的风险点就必须做到自证清白，证明其中不存在利益输送。

　　为了避免审计风险，应对采购做出分类，依据法律上的区分思维，有法可依地严格遵循法律，没有法律依据的项目遵循企业内控制度或者通过集体决策程序后组织实施。项目实施过程中，甲方一定要承担起责任，万不可当甩手掌柜。如果甲、乙双方自己实施采购确实存在困难，也可以考虑委托采购代理机构（第三方）实施采购。

　　赵勇：建议本项目中双方充分协商，区分采购决策和具体实施采购工作。乙方是技术研发团队的主要负责人，关系技术研发的成败，因此，一定要采购乙方从技术上认可的设备，这也是在此类研发合同中至关重要的，但注意要和乙方具体负责实施采购工作区分开。如果甲方有自己的采购团队，甲方负责实施采购也可以，至于如何实现乙方期望的采购结果，需要做好前期的采购方案策划。

　　张松伟：本项目，甲、乙双方签订合同之后可能产生的争议在哪些地方？本项目属于或包含哪些种类的合同？上述合同分别具备什么特点？在合同缔结和履行阶段有哪些注意事项？该如何通过合同设定解决争议的方式，约定违约责任？

　　成协中：本项目，甲、乙双方可能产生的争议有五点。第一，乙方二次利用装置的使用与作价。目前仅约定了现金出资，合作期间对乙方二次利用装置的使用、改造是否需要另行付费？第二，研发风险如何承担？创新研发蕴含较高的技术风险。在合作期间未取得预期目标时，研发风险如何承担？第三，履约验收方案和风险管控措施。第四，合同定价方式。订购合同一般为成本补偿合同，具体指为降低供应商的研发风险，由采购人对供应商的研发成本给予一定补偿的合同。成本补偿额度应当根据供应商研发过程中实际付出的研发成本等合理确定，包括创新产品研发、试制或者改造费用，并经过采购人聘请的第三方机构审核确认。补偿总额不得超过成本补偿的最高限额。第五，知识产权归属及其行使方式、利益分配等。创新产品的知识产权要求，包括与创新产品研发项目有关的供应商背景知识产权情况，订购合同中的新知识产权产出数量和类型、权属约定、利益分配、使用方式等要求。

　　该合同属于创新采购合同，主要针对市场上已有产品或技术不能满足采购需求的情况下，采购人邀请特定供应商开展合作研发，并按照约定数量或金额购买研发成功的产品或服务。此类合同主要具有以下三大特点：第一，创新性，针对新产品或新技术；第二，风险性，研发必然具有较高的技术风险和市场风险；第三，采购过程的阶段性。创新合作采购方式分为订购和首购两个阶段。订购，是指采购人通过竞争选定供应商提供的研发方案或者解决方案，与采购人与供应商合作研发新产品、新技术并共担研发风险的过程。首购，是指对于研发出来成功的新产品、新技术，采购人按照合同约定采购一定数量或一定规模的相应产品或技术。

　　创新采购合同缔结过程中，应当重点关注创新概念交流与研发竞争谈判，通过创新概念交流制定研发竞争谈判文件，通过研发竞争谈判确定研发供应商并订立订购合同。合同履行过程中，应当重点关注研发中期评估与创新产品或服务评审，通过研发中期评估控制研发风险保障订购合同履行，通过创新产品评审确定首购产品并订立首购合同。

　　纠纷解决的方式有：质疑和投诉、约定仲裁、诉讼。项目中如果发生了争议，一般有三种处理途径。第一种是通过质疑和投诉的方式解决，财政部目前正在针对此类创新型采购合同制定管理办法，也在考虑是否将创新合同中履约部分的争议通过投诉方式解决。第二种是通过约定仲裁的方式解决，因为该技术研发或创新研发的合同属于合同争议，如果甲、乙双方自愿，可以约定将合同履行中的相关争议交由特定的仲裁机构解决。第三种是常见的诉讼方式，如果在约定的期限之内，乙方没有达到甲方所预期的目标，且乙方在履约过程中存在一些过错，那么，最后应由乙方承担相应的法律责任。

　　张松伟：关于知识产权的问题，我认为本项目中约定的50%∶50%的知识产权比例是不妥的。按照《中华人民共和国民法典》的规定，在技术研发项目中，形成的专利等知识产权归属问题，有约定的按约定，如果当事人没有约定，知识产权默认归研发者。本项目中形成的专利等知识产权对甲方今后的产业布局将产生重大影响，因此，建议本研发项目形成的专利等知识产权归甲方。甲方可以适当提高乙方在该知识产权所产生的财产权部分（利润）的分配比例，以激励乙方。

　　赵勇：知识产权包括专利权、商标权等，现在本项目还无法确定最终的知识产权形式。技术研发合同风险巨大，表面上看，缺乏对此类风险的规划，似乎只有两个结果，一个是成功，形成某种形式的知识产权；一个是失败，未形成知识产权。实际上技术研发并非如此，研发分为许多不同的阶段，即使最后未能实现研发目标，其过程中形成的某种工艺技术也有可能成为专利。因此，对于研发过程中可能产生的知识产权约定，要尽可能全面。同时，应对乙方进行激励，但具体采用什么形式激励，是在合同中约定金钱激励，还是对于未来产生的知识产权以分配某种权益的方式激励，建议细分规划。

　　张松伟：本项目作为国企的研发合作项目，如何从供应链采购的角度协调甲、乙双方的资源，确保项目成功的同时做好采购成本控制，实现降本增效？

　　陈川生：供应链注重协同。本项目涉及较多合同，甲方和乙方合作合同，甲方和施工单位的合同，乙方和各个供应商的合同，这些合同共同构成本项目实施的网链结构。因此，在项目实施过程中，一定要注意信息的沟通、资金流的整合、物流的整合，用现代化管理技术管理项目全链条。建议本项目委托项目管理公司或者咨询公司做好前期工作，充分接轨数字化，通过数字化交易平台让信息流、资金流、物流的整合准时准点，高效管理项目。供应链管理并不是上下游买东西，而是一种企业管理的核心竞争力。任正非指出，与供应商建立合作共赢机制，是保证供应链稳定和竞争力的核心。倒逼供应商不断提高研发能力，持续推出新产品，使供应商之间充分竞争，将有利于真正实现采购价值目标。

　　创新项目的供应链当然也有它的特殊性，其本质还是一个项目，是项目就具有一次性，存在的风险也比较大，因此，要尊重乙方的最终设备决策权。相关信息要做到公开透明，供应链管理要对内对外双整合。本项目中甲、乙两方牵涉合同较多，因此，一定要理顺供应商相互之间的关系，做好沟通工作，把供应商发展为生产力的延伸，当做伙伴看待，再用适当的采购工具对内对外整合，实现供应链的利益最大化。本项目中的供应链和企业运行的供应链不同，原材料和设备的采购是技术研发项目的重中之重，因此要把供应商整合形成一个可视化、数字化的网络体系，充分利用现代化手段高质量实施项目。

　　张松伟：国有企业技术研发是复杂且超前的一类项目。关于本项目，专家们的观点没有大的分歧，但还是有一些差异。这也再次印证了采购过程中的解决方案是多个的，没有最好，只有更好。本次公开讨论，提供的具体场景和线索是有限的，所以讨论所给出的方案需要结合具体项目实际情况判断是否可取，把控好各阶段项目风险点，从根上消灭“不合规、不合理以及项目失败”风险。同时，技术研发类的项目要设计激励合同，与供应商进行深度的利益绑定，使其愿意协同，并且愿意承担一定风险。

　　注：本案例系第三届招标采购前沿论坛“案例思享会”环节现场点评的国企采购典型案例，专家观点系原汁原味呈现。