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强化招标人责任与招标方式行政审批

2020-02-21 打印 收藏

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      《招标投标法》规定的招标方 式有两种:一是公开招标;二是邀 请招标。公开招标的招标人须在指 定媒体上发布招标公告,是面向所 有满足招标项目资格条件的潜在 投标人发出的要约邀请;邀请招标 的招标人可以仅向选定的潜在投 标人发出投标邀请书,发售招标文 件。理论上讲,公开招标项目开标前,招标人不知晓投标人名单,但 邀请招标时,招标人始终知晓投标 人情况。

       近年来,一些政府主管部门, 特别是招标投标行政监督机构有 一种观点认为,公开招标可以适 用于所有招标项目,这种观点是 错误的,其错误的根本在于片面 强调形式而忽略实质。那么,招标项目什么条件下采用公开招标, 什么条件下又应当采用邀请招标 呢?在强化采购人主体责任的同 时,谁又有权决定一个招标项目是 采用公开招标还是邀请招标?对 这些问题的回答依赖于法律规定, 但招标项目有其特点和需要,即其 经济属性。对此,本文对招标项目 采用公开招标、邀请招标的法律规定及其变化和招标项目经济属性 进行分析,以期引导公开招标和邀 请招标的正确使用。

     招标方式选择的法律规定

      招标投标是一种民事交易活 动。《招标投标法》结合国际招 标投标规则或管理与中国的人文 环境、特点而颁布的一部市场交 易规则,其实质是对招标投标活 动当事人行为进行指导,以规范 各方当事人行为,保护国家利益、 社会公共利益和招标投标活动当 事人的合法权益,提高经济效益, 保证项目质量。故此,《招标投标 法》在招标规则制定上,赋权于招 标人依法确定。体现在《招标投标 法》第八条规定,即是招标人依法 “进行招标”而不对其守法行为进 行干涉,包括公开招标、邀请招标 的方式选择。 

      《招标投标法》第十一条规 定:“国务院发展计划部门确定 的国家重点项目和省、自治区、 直辖市人民政府确定的地方重点 项目不适宜公开招标的,经国务 院发展计划部门或者省、自治区、 直辖市人民政府批准,可以进行邀 请招标。” 

        ——即对非国家重点项目或非 省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目,《招标投标法》 都没强调要公开招标,把这类项 目是公开招标还是邀请招标方式 的选择权赋予了招标人;而且即 便是国家重点或省、自治区、直辖 市人民政府确定的地方重点项目, 对不适宜公开招标的,该条明确规 定“经国务院发展计划部门或者 省、自治区、直辖市人民政府批 准”,也可以进行邀请招标。这里 的“不适宜公开招标”,指项目不 适宜公开招标。 

       例如,涉及国家秘密的项目, 按照《中华人民共和国保密法》及 法定程序确定,在一定时间内只限 一定范围的人员知悉。其第二十九 条明确规定,机关、单位公开发布 信息以及对涉及国家秘密的工程、 货物、服务进行采购时,应当按照 其保密级别遵守保密规定,最低要 求是不得在媒体上公开项目信息, 即不允许保密项目发布招标公告。 换言之,国家保密项目采用邀请招 标或是非招标采购,但禁止采用公 开招标。 

       所以,《招标投标法》实际 上仅是规定了国家重点或地方重 点项目,且其没有得到国务院发展 计划部门或者省、自治区、直辖市 人民政府邀请招标批准的,应组织 公开招标,其他项目的招标方式由 招标人确定。

       招标方式的行政审批

招标方式的行政审批,即一 个招标项目是公开招标还是邀请 招标审批是《招标投标法》实施后, 伴随着投资审批制度深化与改革 建立的。笔者30年前曾在一家大 型施工企业工作,多次参与投标。 那时,招标方式基本是招标人选择 与确定,不需要有关部门的审批与 核准。 

       招标方式审批是配套《招标 投标法》实施,伴随着投资项目 审批构建的。原国家发展计划委 于2000年颁布《工程建设项目招 标范围和规模标准规定》(国家发 展计划委2000年第3号令)第九 条明确要求,依法必须进行招标的 项目,全部使用国有资金投资或者 国有资金投资占控股或者主导地 位的,应当公开招标。

      原国家发展计划委2001年颁 布的《工程建设项目可行性研究 报告增加招标内容和核准招标事 项暂行规定》(国家发展计划委 2001年第9号)第三条要求,依 法必须进行招标的工程建设项目 凡应报送项目审批部门审批的,必 须在报送的项目可行性研究报告 中增加有关招标的内容。 

       其第四条(三)规定,建设项 目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动,拟采 用公开招标或者邀请招标的,以及 国家重点项目和省、自治区、直辖 市人民政府确定的地方重点项目, 拟采用邀请招标的,应对采用邀请 招标的理由作出说明,即将公开招 标或邀请招标通过部门规章纳入了 行政审批范畴。 

       依据国务院投资审批制度改 革,2011年颁布的《招标投标法 实施条例》进一步强化审批类、核 准类项目招标方式的审批,但对备 案类项目,其招标方式由招标人依 法选择。

       其第七条规定,按照国家有 关规定需要履行项目审批、核准手 续的依法必须进行招标的项目,其 招标方式等应当报项目审批、核准 部门审批、核准,即对备案类项目 招标方式不再核准而由招标人依 法选择,行政监督部门认定即可, 以缩小招标方式行政审批范围。 

       这一点在国家发展改革委等 九部委局颁布的《关于废止和修改 部分招标投标规章和规范性文件 的决定》(国家发展改革委2013 年第23号令)对部分规章修改中 得到响应。同时,《招标投标法实 施条例》第八条对国有资金项目公 开招标范围适当调整,规定国有资 金占控股或者主导地位的依法必 须进行招标的项目应当公开招标,

但有两种例外情形可以邀请招标: 一是技术复杂、有特殊要求或者受 自然环境限制,只有少量几家潜在 投标人可供选择;二是采用公开招 标方式的费用占项目合同金额的 比例过大,以使招标方式行政审批 纳入法制管理。

       招标方式与体制改革

       招标采购的实质,在于招标 人在缔约阶段组织投标人竞争、 择优确定中标结果,签订书面协 议履约以实现采购结果最优化。 而在中国这个人情味浓厚的社会 情形下,如何结合中国人性特点, 最大限度地发挥招标投标机制对 国民经济的作用是一个需要深入 研究的课题。

       1. 公开招标与邀请招标

       招标投标或一般地招标采购, 是一种微观经济活动中的缔约环 节。从经济学视角看招标采购,其 宗旨在于实现商品效用最大化,发 挥市场在资源配置中的决定性作 用。公开招标和邀请招标是《招标 投标法》第十条规定的招标方式。 那么,是公开招标还是邀请招标更 有利于实现采购宗旨呢?

      《招标投标法》在关于招标方 式的选择与确定上,其主导思想是 参照国际惯例,把公开招标还是邀请招标的选择权赋予招标人,因为 是招标人依法进行招标且对采购结 果承担主体责任,法律规则不应拘 泥于招标方式,除非是国家重点项 目或省、自治区、直辖市人民政府 确定的地方重点项目。 

       但中国社会是一个人情社会。 如果把招标方式确定权交由招标 人决定,易造成招标人“优亲厚友” 而不能真正发挥招标投标机制“竞 争”的作用,也难于“保护国家 利益、社会公共利益和招标投标 活动当事人的合法权益,提高经济 效益,保证项目质量”立法宗旨的 实现。 

       这就是为什么原国家发展计划 委2000年第3号令中规定全部使 用国有资金投资或者国有资金投资 占控股或者主导地位的招标项目应 当公开招标的原因。这一点,也可 以从经济学分析中得到印证: 

        假设一个招标项目的效用 指标集合为R,n个投标人F 1, F2,…,Fn的投标结果是F1(R),F2 (R),…,Fn(R),则按《招标投 标法》第四十一条,即中标人的 投标应当符合下列条件之一:一 是能够最大限度地满足招标文件 中规定的各项综合评价标准;二是 能够满足招标文件的实质性要求, 并且经评审的投标价格最低,但是 投标价格低于成本的除外的规定,依法进行招标采购实质上是选择  max{ F1(R),F2(R),…,Fn(R)}   即效用最大的投标为中标结果。 

       采用邀请招标时,如果招标人 依法邀请的投标人为F1,F2,…,Fm, 则有集合{F1,F2,…,Fm}是其组织公 开招标时潜在投标人集合 O 的一个 子集,这样,一定有 max{ Fi(R)|Fi ∈ O , i≥m}≥max{ F1(R),F2(R),…,Fm (R)} 即公开招标的经济结果一定 优于该项目邀请招标的经济结 果,除非该项目依法不能组织公 开招标。 

       2. 招标方式审批的利弊

       政府主管部门对招标方式,特 别是国有资金占控股或者主导地 位依法必须招标的项目进行审批, 至少起到以下作用:           (1)有效制止了“任人唯亲”、 “量身定做”等现象,维护了市场 公平交易,私下交易一定程度上得到到了遏制;             (2)平等赋予潜在投标人的 投标权; 

       (3)国家利益、社会公共利 益一定程度上得到保证,一定程度 上提高了经济效益,保证了项目质 量等。 

       但招标方式的选择,即采用 公开招标还是邀请招标是一种典 型的微观经济行为。政府对招标方 式的行政审批实际上是在介入微 观经济过程,是以过程取代结果管 理的一种行政方式。在中国这种人 文环境下,也引起一些有害市场发 展的事态: 

     (1)招标人选择招标方式权 受限,特别是国有资金占控股或者 主导地位的项目,规定应公开招标, 招标人没有选择权。在这种情形下, 依法确定中标结果,与中标人按照 招标文件和中标人的投标文件订立 书面合同就只剩下形式。这也就解 释了为什么国内大多招标项目走形 式、走过场的原因,也解释了为什 么招标投标制度成了招标人“推卸 责任”的方法。因为招标人依法进 行招标的权利得不到保障,其不愿 或不能依法履职是祸根。 

     (2)招标人市场信用调查责 任强化,履约不能或履约风险增加。 招标人采用招标方式,特别是公开 组织招标投标活动,需把握中国境内所有潜在投标人信用状况。 

      “百年老店”是潜在投标人百 年积累的社会声誉,对招标人来说, 在招标投标过程中把握其社会声誉 是一件几乎不可能完成的工作。此 时,要求中标人依据其与招标人签 订的书面合同诚信履约,职能寄希 望于该中标人是诚实守信的“百年 老店”。但在市场经济高速发展的 今天,如何在招标投标活动中把握 本就是一个难题。 

       这也就解释了为什么大多招 标人热衷于建设自己的供应商库 的缘由,因为进入供应商库中的潜 在投标人经过了实践检验,至少是 守信的,履约是可信的,其中标有 利于采购结果的实现。但对于行政 审批为公开招标的项目,规定只 有供应商库中的投标人才能投标, 必构成对潜在投标人的歧视或是 不公平,属于采用不合理条件限制 或排斥潜在投标人行为,即供应商 库中的潜在投标人只适用于邀请 招标,或是依法可以不招标但招标 人采用招标方式进行采购的项目。

       对此,《招标投标法实施条例》 第八条给出了依法应当进行招标项 目采用邀请招标的条件,即:①技 术复杂、有特殊要求或者受自然环 境限制,只有少量几家潜在投标人 可供选择;②采用公开招标方式的 费用占项目合同金额的比例过大等两种情形作为审批、核准或备案为 邀请招标的条件。 

       《招标投标法》第十七条规 定,应当向 3 个以上具备承担招标 项目的能力、资信良好的特定的法 人或者其他组织参与投标。但针对 《招标投标法实施条例》第八条 第 1 种情形,何为“少量”,对第 2 种情形何为“比例过大”并没有 判别尺度。 

       工业和信息化部颁布的《通信 工程建设项目招标投标管理办法》 第六条曾希望给出一个标准,规定 为“采用公开招标方式的费用占项 目合同金额的比例超过1.5%”的 为比例过大认定情形,但1.5%也 没有依据,在其正式颁布时,不得 不增加“且采用邀请招标方式的费 用明显低于公开招标方式的费用 的”作为兜底条件。 

       所以,无论是是招标投标市场 交易规则的制定者还是执行者,都 需要深入研究什么情况采用邀请 招标更有利于采购宗旨的实现,因 为公开招标虽然从投标效用看优于 邀请招标,但在中国市场信用管理 缺失,需要招标人判定投标人信用, 其选定的中标人不一定诚信履约, 即便履约也可能会给招标人带来巨 大地经济代价的状况下,公开招标 就不一定是一种最好的招标方式, 因为采购的最终目的是事项采购结果。在这一点上,世界银行、亚洲 开发银行的做法值得借鉴。世界银 行规定合同价:土建项目在 2000 万 美元以上的,货物采购 50 万美元以 上的,咨询顾问在20万美元以上的, 以及亚洲开发银行规定合同价:土 建项目在 1000 万美元以上的,货物 采购100万美元以上的,咨询顾问 在20万美元以上的应采用ICB国 际竞争性公开招标,即在这些限额 以下的项目可以采用国内竞争招标 或是有限竞争招标。

       3. 采购人责任与招标方式审批

       招标方式行政审批的实质是 行政部门对“方式、方法”进行审 批,是政府介入微观经济活动的典 型代表。这对具体从事招标方式行 政审批的工作人员提出了过高要 求。在中国人文环境下,一个招标 项目是公开招标还是邀请招标更 有利于实现采购结果优化并没有 统一标准。此时,寄希望于行政审 批能够“更好地发挥政府职能”, 限于行政审批人员专业素质,只能 按“公开招标是常态,邀请招标是 例外”原则,“一刀切”式审批, 除涉密项目外一概审批成公开招 标;对应的,招标人也不愿发挥 其主观能动性,按审批结果组织 公开招标。最终导致招标投标“走 形式、走过场、虚假招标、虚假投 标”成风,至于采购结果是否优化,是否可实现无人问津,招标投标功 用没能真正发挥出来。 

       在中国人文环境下,应当怎样 发挥招标投标功用呢?中央深改委 于 2018 年 11 月通过的《深化政府 采购制度改革方案》指出了正确方 向,即强化采购人主体责任。这要 求构建以采购结果为核心的体制, 需要政府部门简政放权。

       国务院《机构改革和职能转 变方案》中明确要求,要把那些没 有法律依据的行政许可事项取消, 把那些市场主体能够自主决定、市 场机制能够有效调节、行业组织能 够自律管理、行政机关采用事后监 督能够解决的事项取消或下放地 方行政部门或机构。  

       在行政体制改革“放管服”背 景下,有必要进一步思考招标方式 行政审批的必要性。那么,为发挥 招标投标对我国经济建设的作用, 是把招标方式抓在政府手中还是还 权于招标人?作者以为,应当回归 《招标投标法》本身,还权于招标人, 即仅是国家重点或是省、自治区、 直辖市人民政府确定的地方重点项 目进行邀请招标需要行政审批,其 他项目应由招标人“依法进行招 标”,依法选择并确定是采用公开 招标还是邀请招标,因为是招标人 对采购结果承担责任。 (责编:武文卿)





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