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政府采购项目保证金和采购文件工本费该不该收

2020-05-08 曹晓琪 打印 收藏

  近期,一些地方政府部门站在减轻企业负担,降低制度性交易成本,加快推动企业诚信体系建设,创建良好的营商环境的立场上陆续出台文件,规定在本行政区域禁止政府采购项目收取投标保证金(含非招标方式的谈判、磋商、询价保证金)、政府采购项目采购文件全部在线提供,采购组织机构不再提供纸质采购文件,不得收取文件工本费。

  政府采购组织机构主要包括招标代理机构(企业)和政府采购中心(政府机关),笔者认为强制规定招标代理机构(企业)不得收取投标保证金违背了上位法,强制要求招标代理机构(企业)不得收取采购文件工本费也是不合理的。具体分析如下:

  关于投标保证金

  投标保证金率先由机电产品国际招标引入,后分别由《招投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》引入工程建设项目招标和政府采购项目招标。国家在行政法规层面对其引入并规范,肯定有其现实意义。

  (一)投标保证金的主要作用

  投标保证金是为保证招标活动的严肃性,在缔结合约的过程中,作为约束投标人无正当理由撤标、违背诚实信用的一个风险保证。投标保证金的存在是有必要的,这也是投标保证金的一个最基本的功能。

  招标投标是一项严肃的法律活动,招标人的招标是一种要约邀请行为.投标人作为要约人,向招标人(要约邀请方)递交投标文件之后,即意味着响应招标人发出的要约邀请。在投标文件递交截止时间至招标人确定中标人的这段时间内,投标人不能要求退出竞标或者修改投标文件;而一旦招标人发出中标通知书,作出承诺,则合同即告成立,中标的投标人必须接受,并受到约束。否则,投标人就要承担合同订立过程中的缔约过失责任,就要承担投标保证金被招标人没收的法律后果.这实际上是对投标人违背诚实信用原则的一种惩罚。所以,投标保证金能够对投标人的投标行为产生约束作用。

  从过去的招标投标经验来看,在投标过程中要求提交不超过项目预算2%的投标保证金对于一般正常经营的企业并不会增加什么负担,反而增加围标串标的成本,一定程度上有助于减少招标投标领域围标串标的行为,从而有助于提高政府采购效率。

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  (二)投标保证金法理

  首先在行政法规层面,国务院颁发的《政府采购法实施条例》第三十三条明确:招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的,投标无效。从行政法规层面确立了收取投标保证金的合法性,明确了采购人(招标代理机构)有权收取投标保证金。

  《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“财政部87号令”)第二十条、第二十三条、第二十九条、第三十八条也都是在《政府采购法实施条例》原则下规定细化的投标保证金相关的条款。

  《立法法》第六十三条规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会以及有立法权的,可以根据实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规。《立法法》第七十九条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”地方财政部门发布的规范性文件或一般性文件,其法律效力层级远低于国务院颁布的行政法规和上级国务院主管部门颁布的部门规章。

  由此地方财政部门一般性文件规定不得收取保证金的条款明显与上位法规定的可以收取保证金条款相互抵触,是违反上位法,违反《立法法》相关规定的。

  政府方面有一种观点认为“一项政策增加了市场主体的义务或者减损了市场主体的权利,没有法律上的依据,那么确实可能是违法的;但不收或者少收本来可以收取的投标保证金,是政府完善内部管理、从而更好地服务于市场主体的改革,是‘刀刃向内’的,就谈不上违法”。政府机关这种观点只强调了不收投标保证金带来的优点,忽略了投标保证金的存在同样有它的积极意义。“刀刃向内”观点站在政府采购中心(政府机关)的立场上,是对政府机关内部的要求,政府采购中心自己放弃法律给予的收取投标保证金权利是不存在违法问题。但是出台文件要求招标代理机构也不得收取投标保证金就明显限制了法律给予招标代理机构应有的权利,此政策是违背上位法的。

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  关于采购文件工本费

  关于采购文件是否可以收费,财政部87号令第二十四条规定:招标文件售价应当按照弥补制作、邮寄成本的原则确定,不得以营利为目的,不得以招标采购金额作为确定招标文件售价的依据。财政部87号令明确招标文件可以收费,收费标准以弥补制作邮寄成本为原则。

  现在地方政府规定,政府采购项目采购文件全部在线提供,采购组织机构不再提供纸质采购文件,不得收取文件工本费。

  对比上述条款,笔者认为采购文件是否可以收费的焦点就在采购文件制作、发售(邮寄)过程中是否产生费用,有没有成本。

  地方财政部门认为不需要制作提供纸质采购文件,采购文件就没有成本。也许是基于自身政府采购中心集中采购机构的角度,政府采购中心在办理政府集中采购过程中利用的是政府财政资金投资建立的电子招标投标平台,制作电子版招标文件的是政府机关工作人员,电子招标平台的建设使用维护费用和工作人员工资使用的是政府财政资金,归根到底是企业和广大公民纳税的钱。对政府采购中心来说在招标投标整个招标过程都不存在成本问题。

  但招标代理机构是企业,且大多数是中小企业。为实现采购文件网上电子招标,企业投资建设自己的电子招标投标系统的软硬件设施需要支出,系统维护需要人员,也费用支出。以上费用涉及采购文件制作和电子文本发售系统的成本理应分摊至采购文件的制作和出售中。另外如果招标代理机构利用政府机关建设的电子招标平台进行招标活动,也一样需要按项目支付给为政府机关开发维护电子招标平台的软件企业一定的费用,这笔费用对于招标代理机构来说也有一部分是需要分摊到采购文件出售环节的。

  所以笔者认为采购文件在线提供电子版对于招标代理机构同样存在文件制作和发售的成本,收取采购文件费用是合理的。政府采购中心可以不收取采购文件费用。

  就投标保证金而言取消或者存在都有其一定的积极意义,但是要求招标代理机构在政府采购项目中不得收取投标保证金肯定是违背上位法的。在这个问题上,笔者认为在合理合法的原则之下是否可以选择一条折中的方式,如果政府机关通过调研发现最高收取预算金额2%的投标保证金金额过高,可以规定降低保证金金额的上限,使之不会给大部分投标人造成资金压力,这样就使得投标保证金依然可以发挥它在采购过程中起到约束投标人的积极作用,同时地方政府也没有违背上位法。又或者地方财政机关可以要求各地政府采购中心办理的集中采购项目招标不收取投标保证金。

  禁止招标代理机构收取采购文件费用也是不合理的。招标机构是政府采购中心,那么要求采购中心不收取采购文件工本费是没有问题的,因为政府机关就是为广大企业和公民服务的,政府机构的所有开支都是来自企业和个人缴纳的税费,本质上来说参与投标企业已经“付费”了。社会招标代理机构是企业,无论以何种方式制作和出售招标文件都需要一定的成本支出,因此收取一定费用是合理的。

责编:冯君
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