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谁来决定保证金和招标文件工本费的收取

2020-05-08 张联成 打印 收藏

  工程招标、政府采购项目保证金该不该收,业界有两种不同的观点,即一种观点认为不该收,这是国家优化营商环境,降低制度性交易成本、提高交易效能、减轻中小企业负担,更好地促进企业发展的要求;而另一种观点认为应该收,这是规范供应商投标行为,遵守“诚实信用”原则的制约措施。同样,对于采购文件工本费该不该收也同样有两种不同的观点,即该收和不该收,不该收的认为采购代理服务费中已包含了采购文件的工本费;认为该收的则认为采购代理服务费中不包含采购文件工本费。在招标采购领域,保证金就投标(含政府采购的谈判、磋商、询价、单一来源)保证金和履约保证金两种(以下简称“保证金”)。下面就招标采购项目保证金和招标采购文件工本费这两个问题谈谈个人浅显意见和建议。

  招标采购项目保证金

  (一)收取工程建设项目保证金的法律法规依据

  1.收取投标保证金的依据。

  《招标投标法实施条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。”

  2.收取履约保证金的法律法规依据。

  (1)《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”

  (2)《招标投标法实施条例》第五十八条规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”

  (二)政府采购收取保证金的法律法规依据

  1.《政府采购法实施条例》第三十三条规定“招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交……竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的,参照前两款的规定执行。”

  2.《政府采购法实施条例》第四十八条规定“采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的,供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。”

  3.国务院《优化营商环境条例》第六十四条规定“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的,行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务,不得设置市场准入和退出条件,不得干预市场主体正常生产经营活动……”

  4.《政府采购非招标采购方式管理办法》第十四条规定:采购人、采购代理机构可以要求供应商在提交响应文件截止时间之前交纳保证金。保证金应当采用支票、汇票、本票、网上银行支付或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳。保证金数额应当不超过采购项目预算的2%。

  5.《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号)第十二条规定:采购人、采购代理机构可以要求供应商在提交响应文件截止时间之前交纳磋商保证金。磋商保证金应当采用支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳。磋商保证金数额应当不超过采购项目预算的2%。供应商未按照磋商文件要求提交磋商保证金的,响应无效。

  6.《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库[2019]38号)规定:……三、加强政府采购执行管理……规范保证金收取和退还。采购人、采购代理机构应当允许供应商自主选择以支票、汇票、本票、保函等非现金形式缴纳或提交保证金。收取投标(响应)保证金的,采购人、采购代理机构约定的到账(保函提交)截止时间应当与投标(响应)截止时间一致,并按照规定及时退还供应商。收取履约保证金的,应当在采购合同中约定履约保证金退还的方式、时间、条件和不予退还的情形,明确逾期退还履约保证金的违约责任。采购人、采购代理机构不得收取没有法律法规依据的保证金。

  以上从《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》及财政部门的规章中,对于投标保证金等的收取均有明确规定可以收取但没有禁止性规定。

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  招标采购文件的工本费

  关于招标采购文件的工本费是否应该收取,主要是招标采购代理服务费中是否包含采购文件工本费,应该溯本清源,关于招标采购代理服务收费和采购文件工本费之间的关系主要有以下文件规定:

  1.《关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》(发改价格[2011]534号),这个文件中规定了货物、服务、工程一次招标(完成一次招标投标全流程)代理服务费最高限额分别为350万元、300万元和450万元,并按各标段中标金额比例计算各标段招标代理服务费。

  2.《关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》(发改价格[2015]299号)规定“……(三)招标代理费,指招标代理机构接受委托,提供代理工程、货物、服务招标,编制招标文件、审查投标人资格,组织投标人踏勘现场并答疑,组织开标、评标、定标,以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等服务收取的费用。”该通知规定全面放开政府指导价管理的建设项目专业服务价格,实行市场调节价。此通知中也未说明招标代理服务费包含采购文件工本费。

  以上发改价格[2011]534号是建设项目专业服务价格的收费情况的依据,政府采购领域可以作为参考;《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第二十一条“……资格预审文件应当免费提供。”但同时在第二十四条“招标文件售价应当按照弥补制作、邮寄成本的原则确定,不得以营利为目的,不得以招标采购金额作为确定招标文件售价的依据。”的规定,明确招标文件是可以收费的。

  保证金和工本费是否该取消

  综上所述,个别地方政府及其下属部门以落实、促进“放管服”改革,优化营商环境,降低交易成本、减轻企业负担,促进民营企业和小微企业发展为由,强制实行“一刀切”要求禁止政府工程招标政府采购项目不再收取保证金和招标采购文件工本费,这显然与党中央、国务院的“放管服”政策、国务院《优化营商环境条例》的初衷是不相符的,显然与该条例第六十四条“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的,行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务,不得设置市场准入和退出条件,不得干预市场主体正常生产经营活动”的规定相悖。

  虽然投标保证金的收取和管理存在诸多问题,但投标保证金制度执行的错误不能理解成制度的错误。制度本身是合法合理的,不但符合市场规律,而且是约束投标人投标行为的有效手段。即使执行制度上出了问题,也不能把复杂的问题简单化,一刀切的取消投标保证金和招标采购文件工本费,我们国家正在大力推进依法治国,法有明文规定不得违反。投标保证金等制度是由国务院行政法规规定的,在没有修改法规之前,地方不可违反上位法规作出规定,违反上位法的规定应该是无效的。严格的讲,是一种管理不作为的表现。这些道理和规则是不难懂得,不难理解的。应该说,大家对这些道理和规则都是心知肚明的,既然心知肚明,为什么又要打破规则,不对法一体遵循呢?这其中的缘由,颇有点仁者见仁,智者见智。

  政府职能转变,行政管理体制改革,是刀刃向内的改革,这其中出现很多令人眼花缭乱、不可思议的东西,是不可避免的。我们注意到,在强力推进行政改革过程中,各级政府改革政策供给太快、太多。感觉体系乱、概念多,有的还存在一些冲突,造成一些地方和部门思想认识乱,群众和企业对制度改革也缺乏基本预期。首先,改革进程中附加功能“太多”。大的方面说,刚开始只是行政审批制度改革,紧接着是行政管理体制改革,再就是全面深化改革和构建新型国家治理体系,从“放”“管”两个轮子都要圆到“放管服”三管齐下再到“放管服转效”五位一体;小的方面讲,以清单制度为例,刚开始还纠结于是审批权力清单还是所有行政权力清单,接着又引入了责任清单概念,再就是开始探索负面清单,有的地方提出了监管清单、服务清单、资格认定清单和财政支出清单等等。从中不难看出政府改革力求改变过去重权力轻责任、重发展轻民生、重企业轻民众、重生产轻生活等价值导向和功能追求。其次,改革政策供给“太快”,不少改革推进机构完成任务般的出台了大量政策文件。部门和地方应接不暇,前一波没落实,后一波又来了,来不及研究消化,改一改文字就进行了转发。不少市县也没深入研究,没拿出务实落地举措。一些地方取消了不知道,下放了接不住,接下了没优化,继续卡、繁、难,经常可以感到地方政府部门改与法难抉,利与义难全,放管间犹豫,线上下徘徊的情况和心理。再次,现实情况“太乱”,有的地方三证合一,一证三号在试点;有的地方已经开始三证合一,一证一码改革;有的甚至在进行五证合一的探索,比如2015年到2016年发布的关于监管改革的系列文件,理念也先进,方法也可行,但由于体制、法制和运行机制惯性,落地还缺乏相关配套举措,探索改革的部门在上下沟通和左右协调方面遇到很多障碍。如此等等,不一而足。

  一些省市关于在政府采购领域取消投标保证金的规定以及不允许招标采购代理机构收取招标采购文件编制费,就是在以上所述社会大背景、大环境下出现的一种看似稀奇、古怪实则有其背景原因的现象。文件的制定者顾了降低政府采购制度交易性成本等“此”,却失了遵法及国际惯例等“彼”,其出发点虽然是为了优化政府采购营商环境,但其结果可能是南辕北辙。因为这些文件忽视了一些最起码的基本道理,让人无法遵从。比如说,代理机构制作的纸质、电子版采购文件到底有没有成本,该不该收取工本费?代理机构也是企业,且大多数是中小企业,对它们百般限制,其营商环境如何优化等等。

  十九届四中全会提出“实行政府权责清单制度,厘清政府和市场,政府和社会关系”。笔者认为,一些省市关于取消政府采购投标保证金招标采购文件工本费等的规定跨越了政府和市场、政府和社会的边界。政府管理实际运转中此种要求和举措是以方便部门自我管理为出发点,没有从招标采购行业视角设计流程和制度。政府工作人员改变思维习惯和行为习惯也很难。这是改革进程中的一个二难推理,需要在讨论中、争论中逐步明晰,作为政府采购从业人员,对此应有清醒认识,保持定力,据理力争,静观其变。笔者建议:在诚信评价体系不健全、不完善,采购人和供应商在法律地位事实上的不对等的当今国情下,工程招标投标及政府采购活动属于合同缔约的民事活动,实施的是“意思自治”原则,只要不违反法律、法规,尊重社会公德,不扰乱社会经济秩序,不损害社会公共利益,工程招标、政府采购项目保证金和采购文件工本费在法理上是没有禁止收取的,在现实采购活动执行中也是必要的,也是降低制度性交易成本,促进企业健康发展的重要方法和手段。

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责编:梁晋
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