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政府采购项目保证金到底该不该收?

2020-05-08 李海平 李梦银 打印 收藏

  自2019年起,陆续有多个省、市财政部门纷纷印发禁止收取政府采购项目保证金的文件通知,引发社会广泛关注。那么投标保证金、履约保证金该不该收?应该由谁来决定保证金收不收?地方政府出台政策禁止政府采购项目收取保证金有没有法律依据?笔者将结合保证金的作用及立法法的相关规定进行分析。

  保证金能对投标人的行为进行约束

  (一)投标保证金的作用

  投标保证金的首要作用是对投标人的投标行为进行约束,投标人的投标是一种要约行为,投标人作为要约人,向招标人递交投标文件,即意味着向招标人发出了要约。招标人发出中标通知书,作出承诺,合同即成立,中标的投标人必须接受,否则就要承担合同订立过程中的缔约过失责任。此外,如果投标人出现严重违法行为,也将面临没收投标保证金的惩罚。

  (二)履约保证金的作用

  履约保证金是履约担保的一种形式,在招标人与中标人签订合同后,中标人应保证按照合同约定履行,否则就要承担合同履行中的违约责任。

  禁止收取保证金的政策与上位法冲突

  地方政府财政部门出台禁止政府采购项目收取保证金的政策是财政部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件,但该规范性文件不能与上位法相冲突。

  (一)保证金的收取属于行政法规、部门规章赋予采购人的权利

  《政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第三十三条第一款规定,招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%;投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的,投标无效。

  《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)第二十条规定,采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容:……(五)投标文件编制要求、投标报价要求和投标保证金交纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形……

  《实施条例》第四十八条规定,采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的,供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。

  《政府采购法》第四十三条政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

  根据以上行政法规、部门规章的规定,采购人有权根据采购项目的具体情况要求投标人交纳投标、履约保证金。

  (二)下位法不能限制或者剥夺上位法规定的权利

  地方政府财政部门出台禁止政府采购项目收取保证金的政策是财政部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件。该类规定性文件不能与作为上位法的《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等规定相抵触。按照上位法的规定,是否收取保证金属于采购人的权利。地方政府财政部门出台的禁止政府采购项目收取保证金的政策剥夺上位法规定的采购人的权利。

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  保证金的收取应当由市场调节

  《政府采购法》第四十三条规定政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。同时,国办发[2018]37号《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》中规定“……不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项;不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施,违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动,违法设置市场准入和退出条件等”。

  政府采购活动中,采购人本身也是市场主体的一部分。采购人有权根据采购项目的具体情况要求投标人交纳投标保证金、中标人交纳履约保证金,防范投标人的缔约过失、中标人的违约行为给采购人造成损失。目前供应商的法律意识普遍增强,更加注重通过法律的途径解决政府采购的问题;但是同时也出现了部分供应商滥用权利的现象。在这种情形下,如果一刀切的禁止收取保证金,既不利于维护采购人的合法权益,使得采购人无法依据市场风险设定投标保证金和履约保证金以维护其合法权益;也超越职权规定了应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项,更违反了立法法的相关规定。

  综上,虽然地方政府财政部门出台禁收保证金的规范性文件,旨在降低政府采购制度性交易成本,优化政府采购营商环境,激发市场主体活力。但是投标保证金、履约保证金作为政府采购合同的组成部分,应当根据项目实际情况由合同双方当事人决定是否作出约定。且地方政府财政部门出台规范性文件应当按照法律的规定,不应与生效法律、行政法规、部门规章相抵触。针对部分地区出现收取保证金给中小企业造成负担的情况,可以逐步采取以保函的方式交纳保证金、加快政府采购信用体系建设等方式改善,减少收取现金、占用中小企业资金的现象,合法合理地开展政府采购活动。

责编:冯君
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