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财政部门应慎重决定采购人不收投标保证金

2020年05月08日 作者:何红锋 打印 收藏

  近期,一些地方政府财政部门陆续出台文件,在本行政区域禁止政府采购项目收取投标保证金(含非招标方式的谈判、磋商、询价保证金)、采购文件工本费、限制履约保证金金额(以下为了叙述方便,统一称为投标保证金),再次把“政府采购项目保证金和采购文件工本费该不该收的决定权到底在于谁”推向风口浪尖。为什么是再次?因为在这一两年里,已经有一些地方政府财政部门、如浙江省、湖北省财政厅,出于减轻企业负担角度考虑,要求政府采购的采购人不得收取投标保证金。

  笔者并不赞成这样的规定,但笔者的看法,要把财政部门是否有权力作出这样的规定与这样的规定好不好分开来讨论。笔者的结论是:财政部门有权决定采购人不收投标保证金,但不宜一刀切地作出这样的规定。

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  一、财政部门有权决定采购人不收投标保证金

  从政府采购制度看,采购人有权决定收取或者不收取投标保证金。如《政府采购法实施条例》第三十三条规定:“招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。”招标文件是由采购人编制或者委托代理机构编制的,但即使是代理机构编制的,也必须是基于采购人要求或者允许,招标文件才会出现要求提交投标保证金的规定。因此,决定是否收取投标保证金的权利属于采购人而非代理机构,代理机构也没有权利通过收取投标保证金、出售采购文件获取利益。代理机构的成本和利润应当由采购人承担。

  由于政府采购合同适用《合同法》,因此,在政府采购中,可以把采购人视为民事主体,而财政部门是政府采购的监督机构,这时,在没有法律授权的情况下,监督部门不能限制民事主体的民事权利。因此,在非政府采购的招标投标活动中,招标投标的监督机构,没有权力规定,招标人不得收取投标保证金。

  但是,财政部门在政府采购中,其实不仅仅是政府采购的监督机构,同时还是财政资金使用的管理者。《财政部职能配置、内设机构和人员编制规定》规定,财政部的职能包括“负责管理中央各项财政收支。”地方各级财政部门也有这项职能。如《浙江省财政厅职能配置、内设机构和人员编制规定》规定,浙江省财政厅的职能包括“管理省级各项财政支出;指导、协调和监督全省政府采购工作,负责省本级政府采购;指导和监督各级财政收支,指导和监管省级各部门财务活动,实施国库集中支付制度。”同时,采购人只有在订立和履行政府采购合同时才是民事主体,在决定如何使用财政资金时,采购人是一个行政主体,要接受财政部门的管理。财政部门要求采购人不得收取投标保证金,是行使财政支出管理的具体方式。

  一个行政主体在没有法律依据的情况下,不能限制民事主体的权利。但行政主体在民事活动中,可以主动放弃自己的民事权利,而收取投标保证金对于采购人而言是权利、对于供应商而言则是义务,权利是可以放弃的。这是采购人有权决定在政府采购项目中不收取投标保证金的原因。在行政管理活动中,还要遵循一项原则,即内部管理规定可以严于法律行政法规对行政主体的要求。如公安部的五条禁令、六个严禁、十条禁令等均严于法律行政法规对公务员(包括公安干警)的要求。各地财政部门出台的不得收取投标保证金的规定,属于对采购人的管理性规定。在政府采购中不要求供应商提交投标保证金,是一项权利的放弃,对于采购人而言,严于要求供应商提交投标保证金。这种放弃也不是法律禁止的,因此,是允许的。

  目前,各省级财政部门要求采购人不得收取投标保证金,不仅仅是对于省级政府采购执行,也要求省级以下政府采购活动执行。这样的要求,对于省级政府采购属于直接管理,对于省级以下的政府采购则属于指导和协调。

  在本质上,地方财政部门要求采购人不得收取投标保证金,其实与非财政资金的招标项目中,招标人的上级或者老板要求,招标人不得收取投标保证金,本质上是一样的,也是法律上允许的。

  总之,财政部门有权决定采购人在政府采购中不收投标保证金。

  二、不宜一刀切地规定采购人不得收取投标保证金

  但是,笔者并不赞成地方财政部门统一作出不得收取投标保证金的规定,虽然这符合国家要求减轻企业负担的要求。采购人放弃收取投标保证金的权利后,必然会增加采购人对合同进行管理的难度,这对采购人的合同管理能力提出了更高的要求。收取投标保证金是采购工作中国际上通行的做法,不宜一刀切地规定采购人不得收取投标保证金。

  是否收取投标保证金要考虑两个方面的情况:一是采购人的管理能力是否跟得上,包括采购人是否有制约供应商的其他能力;二是供应商的信用状况。如果采购人的管理能力较弱,或者供应商信誉普遍不好,还是应当允许采购人收取投标保证金为宜。理论上讲,在政府采购中如果出现供应商违约,采购人至少有通过诉讼维护自己合法权利、制裁供应商违约的救济手段。但是,在我国的政府采购活动中,至今为止尚未见到任何一起采购人起诉供应商违约的诉讼案件,虽然在政府采购中经常有一些供应商非常严重的违约案例。这说明我国政府采购中,采购人普遍不会通过强硬的法律手段来实现合同的正常履行。在这种情况下,给予采购人通过收取投标保证金等手段保证政府采购合同顺利订立和履行,就显得更加重要。

  在目前需要加强采购人主体责任的今天,同时要给采购人相应的权利,对一个采购项目的具体情况,采购人是最有话语权的,采购人同时也应当承担相应的主体责任。因此,应当允许采购人自行决定是否收取投标保证金。

责编:冯君
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