专业知识服务提供商

招投标领域现行重新招标制度并不完美

2020-05-08 李承蔚 打印 收藏

  在招标投标法规范体系中,重新招标制度举足轻重,在众多制度中尤为关键,起着牵一发而动全身的作用或影响。

  一、有关重新招标的主要规定

  (一)《招标投标法》

  1.《招标投标法》第二十八条规定,投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。

  2.《招标投标法》第四十二条规定,必须招标项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标。

  3.《招标投标法》第六十四条规定,必须招标项目违反本法规定,中标无效的,应当重新确定中标人或者重新招标。

  上述三个条款分别规定了三种情形下的重新招标。其中,第二十八条系针对投标人少于三个的情形,也就是说,截止提交投标文件的时间,投标人少于三个的,应当重新招标;第四十二条系针对必须招标项目,经评标委员会评审,认为所有投标都不符合招标文件要求,全部被否决的情形,应当重新招标;第六十四条规定,对于必须招标项目违反本法规定,中标无效的,招标人有权重新招标,也可重新确定中标人。

  (二)《招标投标法实施条例》

  1.《招标投标法实施条例》第十九条规定,通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。

  2.《招标投标法实施条例》第二十三条规定,招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,必须招标项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。

  3.《招标投标法实施条例》第四十四条规定,投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。

  4.《招标投标法实施条例》第五十五条规定,国有资金占控股或者主导地位的必须招标项目,排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人有权重新招标,也可依次确定其他中标候选人为中标人。

  5.《招标投标法实施条例》第八十二条规定,必须招标项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。

  以上五条款分别规定了五种重新招标的情形。其中,第十九条系对通过资格预审的申请人少于3个的情形,应当重新招标;第二十三条系对招标人编制招标文件或资格预审文件内容违背法律行政法规强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应修改招标文件或资格预审文件,重新招标;第四十四条是投标人少于三个的情形,应重新招标;第五十五条系对必须招标项目,存在排名第一的中标候选人放弃中标,或因不可抗力不能履行合同,或不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人有权选择是依次确定其他中标候选人为中标人,还是重新招标;第八十二条系对必须招标项目,招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,招标人有权在重新招标或者评标中选择。

  (三)《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》

  1.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十七条规定,提交投标文件的投标人少于3个的,招标人应当依法重新招标。

  2.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三十九条规定,依法必须进行施工招标工程的所有投标被否决的,招标人应当依法重新招标。

  3.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十九条规定,招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门责令重新组织招标。

  以上三个条款分别规定了三种重新招标情形。其中,第二十七条是提交投标文件的投标人少于3个的,招标人应重新招标;第三十九条是对依法必须进行施工招标工程的所有投标被否决的,招标人应重新招标;第四十九条与《招标投标法》第六十四条大致一致,此处有两点差异,一是由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效,二是责令重新招标,并没有规定招标人还可从其余中标候选人中重新确定中标人。

  (四)《工程建设项目施工招标投标办法》

  1.《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条规定,提交投标文件的投标人少于三个的,招标人应当依法重新招标。

  2.《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条规定,被认定为招标无效的,应当重新招标。

  3.《工程建设项目施工招标投标办法》第七十九条规定,评标无效,应当依法重新进行评标或者重新进行招标。

  4.《工程建设项目施工招标投标办法》第八十六条规定,依法必须进行施工招标的项目违反法律规定,中标无效的,招标人有权重新确定中标人或重新招标。

  以上四个条款规定了四种重新招标情形。其中,第三十八条规定的是提交投标文件的投标人少于三个的,招标人应当依法重新招标;第七十三条系与《招标投标法实施条例》第八十二条款精神一致,被认定为招标无效的,应当重新招标;第七十九条系针对评标无效时,招标人可在重新评标或招标之间选择;第八十六条规定的是中标无效的,招标人有权重新确定中标人或重新招标。

  二、重新招标的条件

  重新招标原则上分为“应当重新招标”和“可以重新招标”两种情形,只是每种情形所需满足的条件有别。

  (一)应当重新招标所需条件

  1.招标人编制的资格预审文件、招标文件内容违法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,见《招标投标法实施条例》第二十三条。

  2.被认定为招标无效的,应当重新招标,见《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条。

  3.通过资格预审的申请人少于3个的,见《招标投标法实施条例》第十九条。

  4.投标人少于三个的,见《招标投标法》第二十八条、《招标投标法实施条例》第四十四条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十七条、《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条规定。

  5.依法必须招标的项目,所有投标被否决的,见《招标投标法》第四十二条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三十九条。

  6.招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的,见《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十九条规定。

  以上涵盖了招标投标活动的主要环节,即资格预审文件、招标文件内容违法的,招标无效的,通过资格预审的申请人少于3个的,投标人少于3个的,所有投标被否决的,中标无效的(仅《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定为应当重新招标)等。

  (二)可以重新招标所需满足条件

  1.评标无效,应当依法重新评标或者重新招标,见《工程建设项目施工招标投标办法》第七十九条。

  2.依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当重新确定中标人或者重新招标。见《招标投标法》第六十四条、《工程建设项目施工招标投标办法》第八十六条。

  3.依法必须进行招标的项目,排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人有权重新招标或重新确定中标人,见《招标投标法实施条例》第五十五条。

  4.依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标,见《招标投标法实施条例》第八十二条。

  以上主要涉及自评标到签约前及签约后不能履行等环节,具体为评标无效,中标无效,第一中标候选人放弃中标、不可抗力不能履行合同、不按招标文件交付履约保证金、不符合中标条件的,招标、投标无效等情形。

  三、重新招标条件的判断标准

  上文仅就重新招标所适用的情形或条件进行了简单罗列。其实,招标人能否重新招标取决于每项招标项目是否满足启动重新招标的具体条件。

  只是“应重新招标”集中体现在评标前发生,而“可重新招标”集中体现在评标后发生,两者间重合的部分为中标无效、招标投标无效,两者相结合刚好涵盖招标活动的全过程。综合各情形分析、探讨,显然各情形背后都需要满足一定的标准,具体如下:

  (一)依法合规标准

  依法合规标准指对招标文件和投标文件进行合法性审查标准[ 此处,笔者采取最为狭义的合法性标准,仅对招标文件编制内容进行判断,而不采取通常所说的合法性标准。

  集中体现在招标文件编制的内容审查或判断和否决投标两方面。

  1.招标文件编制内容。

  若招标文件编制内容涉及招标文件内容违反了法律法规的强制性规定,或公开、公平、公正和诚实守信原则,达到影响资格预审结果或者潜在投标人投标的情形,便应重新招标。

  2.否决所有投标。

  由评标委员会评审,对所有投标都不符合招标文件要求的,有权否决。问题是,如何判定符不符合要求或判断符不符合的标准?《招标投标法实施条例》第五十一条规定了七种可判定否决投标的标准。

  此处笔者有一些疑问,如不是否决所有投标的,如何处理?尤其否决投标后,还有两家中标候选人,如何处理?此虽然不影响能否重新招标的判断,但会影响招标活动的正常开展。

  (二)充分竞争标准

  充分竞争标准指参与的投标人需具备竞争性标准。

  集中体现在资格预审申请人和投标人少于三个的要求。通常,一项招标项目若合格参与者达不到三个,也就丧失了充分竞争性,难以达到招标的目的或意义。

  (三)效力性标准

  效力性标准系针对招标活动的行为进行合法性判断。

  集中体现在招标无效,评标无效,中标无效三种情形。

  1.招标无效。

  由于《招标投标法》《招标投标法实施条例》未规定招标无效,只《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条明确规定招标无效的情形,并列举了十项情形,即未在指定的媒介发布招标公告的; 邀请招标不依法发出投标邀请书的; 自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,少于五个工作日的;依法必须招标的项目,自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止,少于二十日的;应当公开招标而不公开招标的;不具备招标条件而进行招标的;应当履行核准手续而未履行的;不按项目审批部门核准内容进行招标的;在提交投标文件截止时间后接收投标文件的;投标人数量不符合法定要求不重新招标的。

  其中,第十项与充分竞争标准一致,其余九项多为程序性问题。招标无效与否,需行政监督部门认定。只有当十种情形中,任一种导致情节严重的,行政监督部门才为认定招标无效。至于何为“情节严重”,标准掌握在行政监督部门手中。该条具有很强的现实适用性,弥补了《招标投标法》《招标投标法实施条例》规定的不足。笔者建议在往后《招标投标法》《招标投标法实施条例》修订时,可增补该条款。

  2.评标无效。

  由于《招标投标法》《招标投标法实施条例》未规定评标无效,只《工程建设项目施工招标投标办法》第七十九条明确规定了评标无效的情形,并列举了五项具体情形,即使用招标文件没有确定的评标标准和方法的;评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容,妨碍或者限制投标人之间竞争,且影响评标结果的;应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的;评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的;评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为,且影响评标结果的。

  其中,评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容,妨碍或者限制投标人之间竞争,且影响评标结果的规定会与合规性标准混为一谈。不过,招标文件内容的合规性更强调合规性审查,而此处评标标准和方法更倾向于合理性审查,两者侧重不同。

  此条主要在于约束评标委员会的组建和评标依据及评标过程的合规性。此条也有利补充了《招标投标法》《招标投标法实施条例》的空白。笔者建议,《招标投标法》《招标投标法实施条例》修订时增补该条款。

  3.中标无效。

  根据《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条,《招标投标法实施条例》第六十七条、第六十八条、第八十二条等规定,中标无效主要包括,招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,影响中标结果的;投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的;依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的;招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的等。

  (四)不可控或目的落空标准

  不可控或目的落空标准指因招标人,评标委员会等以外的原因所导致的。

  《招标投标法实施条例》第五十五条规定,中标人放弃中标,因不可抗力不能履行合同,中标人不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的。需说明的,《招标投标法实施条例》第八十二条所规定的应为效力性标准,同时,该条明确了规定对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。

  四、应重新招标而未重新招标的法律后果

  《招标投标法》《招标投标法实施条例》没有规定“应重新招标而未重新招标”是否受处罚,受何种处罚等,其中仅对那些导致重新招标的情形规定了处罚条款。

  《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》《工程建设项目施工招标投标办法》两部部门规章亦未做任何规定。

  从立法的科学和规范、系统论,这明显属于招标投标法规范体系严重不足和缺失的方面。

  五、重新招标制度的不足与对策

  上文仅以《招标投标法》《招标投标法实施条例》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》《工程建设项目施工招标投标办法》四部法律法规和部门规章进行分析、探讨,自然不能涵盖招标投标法规范体系,因此,存有遗漏或偏见在所难免。

  笔者认为,《招标投标法》《招标投标法实施条例》作为招标投标法规范体系最为关键的法律和行政法规,应提纲挈领予以科学、全面、周延规定,便于实务操作和适用。可现行的《招标投标法》《招标投标法实施条例》并不能令人满意,虽规定了重新招标的主要情形,可在实务适用中仍缺乏明确标准、可操作性,而《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》《工程建设项目施工招标投标办法》恰好系对《招标投标法》《招标投标法实施条例》不足的有利补充。

  笔者认为,重新招标制度对招标活动参与各方影响甚巨,若在立法上不健全、不严谨、不周延,不仅影响招标活动的正常顺利开展,且将削弱招标活动的意义或价值,尤其涉及重新招标条件或标准的判断问题,究竟哪些主体有权进行判断,未履行重新招标的责任体系建设等均有待进一步建立健全及完善。

责编:冯君
联系我们

(手机访问)
电子邮箱:service@cecbid.org.cn
京ICP备14036222号 ©CopyRight 2018-2020 《中国招标》周刊社 版权所有