可以提出异议的 “其他利害关系人”怎么界定？

　　问题：《招标投标法》第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。“其他利害关系人”怎么界定?没有参与投标的公司可以提出异议吗?

　　张松伟：没有参与投标的公司能否提出异议与投诉，这个问题的实质是“没有参与投标的公司”是不是适格的招投标活动的异议人或投诉人。这个问题不能一概而论，应当首先区分情况判别“没有参与投标的公司”是不是“其他利害关系人”，如果是，其是适格的异议人或投诉人，反之，则不是。

　　我的观点是，对于文件(包括资格预审文件、招标文件)环节的异议与投诉来说，“没有参与投标的公司”只要具备为招标项目提供货物、工程、服务的能力，该公司通常情况下是“其他利害关系人”;对于开标环节的异议与投诉来说，“没有参与投标的公司”通常情况下不是“其他利害关系人”;对于过程(包括投标过程、评标过程)和评标结果环节来说，只要满足两个条件，“没有参加投标的公司”都可以被认定为“其他利害关系人”：(一)具备为招标项目提供货物、工程、服务的能力;(二)有明确的请求，且能够提供招标活动中投标人、评审专家、招标人或代理机构违法违规行为证明材料。具体分析如下：

　　一、投标人和其他利害关系人实质上是为招标人(代理机构)和行政监督部门提供招投标活动的违法线索

　　招投标活动中的异议，是招标人或招标代理机构依法对招投标活动中存在的违法行为自我纠偏的便利措施;投诉是有关行政监督部门对招投标活动中存在的违法行为进行纠正的行政干预措施。

　　与诉讼相比，建立异议与投诉制度的目的是在招投标活动合法合规性与工作效率之间达成平衡。

　　2012年2月1日施行的《招标投标法实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当由明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”

　　2004年6月21日发布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(国家发展和改革委等九部委11号令)第三条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的，有权依法向有关行政监督管理部门投诉。前款所称其他利害关系人是指投标人以外的，与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和自然人。”

　　从《招标投标法》第六十五条、《招标投标法实施条例》第六十条、九部委11号令第三条。我们可以清晰地看到两点：第一点，适格的异议人、投诉人包括两类，一类是投标人，另一类其他利害关系人，利害关系人是指投标人以外，与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和自然人;第二点，异议、投诉的内容为“招标投标活动不符合法律、法规和规章规定”。

　　从本质上看，投标人和其他利害关系人实际上是为招标人(代理机构)、行政监督部门提供招投标活动的违法线索。

　　二、四个环节如何界定“其他利害关系人”分析

　　招投标活动一个系统的持续过程，有多个环节构成。能引起异议、投诉的环节主要有四个：(一)文件;(二)过程(包含投标和评标过程);(三)开标;(四)评标结果。

　　《招标投标法实施条例》第60条规定，对文件、开标、评标结果三个环节的投诉，必须先异议后投诉，而对过程的投诉却没有规定必须“异议前置”的程序。

　　对于开标环节，《招标投标法实施条例》第四十四条第三款明确规定：“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。”很明显，对开标环节的异议、投诉，适格的异议人、投诉人只能是投标人。在此，为什么排除了其他利害关系人?我认为立法者更多地是考虑在这个环节真正能够提供违法线索的只有投标人，更准确地讲，是参加开标的投标人代表。

　　对于文件、评标结果环节的异议，《招标投标法实施条例》第二十二条、第五十四条分别作出了规定。

　　《招标投标法实施条例释义》一书，在对《招标投标法实施条例》第二十二条进行释义时，对何为“其他利害关系人”，做了具体阐述：“本条规定的异议主体的范围源自《招标投标法》第六十五条规定。本条所称潜在投标人包括资格预审申请人。就有关招标投标活动的异议主体而言，其他利害关系人是指投标人以外的，与招标项目或招标活动有直接或者间接利益关系的法人、其他组织和自然人。主要有：一是有意参加资格预审或者投标的潜在投标人。在资格预审公告或者招标公告存在排斥潜在投标人等情况，致使其不能参加投标时，其合法权益即受到侵害，是招标投标活动的利害关系人。二是在市场经济条件下，只要符合招标文件规定，投标人为控制投标风险，在准备投标文件时可能采用订立附条件生效协议方式与符合招标项目要求的特定分包人和供应商绑定投标，这些分包人和供应商和投标人有共同的利益，与招标投标活动存在利害关系。三是投标人的项目负责人一般是投标工作的组织者，其个人的付出相对较大，中标与否与其个人职业发展等存在相对较大关系，是招标投标活动的利害关系人。”

　　此处，明确了三类市场主体是文件环节可以提出异议的“其他利害关系人”，是适格的文件环节的异议人：(一)参加资格预审或者投标的潜在投标人;(二)与投标人绑定投标的特定分包人和供应商;(三)投标人的项目负责人。

　　《招标投标法实施条例释义》在对第六十条进行释义时，对何为“其他利害关系人”，这样阐述：“本条所规定的投诉主体与《条例》第二十二条所规定的异议主体的区别在于，投诉主体应当包括招标人。招标人是招投标活动的主要当事人，是招标项目和招标活动毫无疑义的利害关系人，但是招标人不得滥用投诉。招标人能够投诉的应当限于那些不能自行处理，必须通过行政救济途径才能解决的问题。典型的是投标人串通投标、弄虚作假，资格审查委员会未严格按照资格预审文件规定的标准和方法评标、投标人或者其他利害关系人的异议成立但招标人无法自行采取措施予以纠正等情形。例如投标人或者其他利害关系人有关某中标候选人存在业绩弄虚作假的异议，经招标人核实情况后属实，而评标委员会又无法根据投标文件的内容给予认定，评标时又缺少进行查证的必要手段，如果由招标人自行决定或自行否决又容易被滥用，必须向行政监督部门提出投诉，由行政监督部门依法作出认定。”

　　此处，《招标投标法实施条例释义》明确了招标人在过程和评标结果环节为“其他利害关系人”，是适格的投诉人。

　　《招标投标法实施条例释义》在对《招标投标法实施条例》第五十四条进行释义时，是这么阐述的：“中标候选人公示时，投标人或者其他利害关系人能够根据招标文件规定的评标标准和方法、开标情况等，作出评标结果是否符合有关规定的判断，如评标结论是否符合招标文件规定的标准和方法等。”

　　此次，对于何为“其他利害关系人”?《招标投标法实施条例释义》并未具体阐述。

　　也就是说，在评标结果这个环节，可以提出异议的其他利害关系人如何界定?法规和有权解释的部门都没有作出明确规定，也就是说，此次是法规留白。

　　对于法规留白之处法律如何适用?业界通说是进行法律推理，法律推理分为形式推理和实质推理。此处，显然只能用实质推理，也就是基于价值分析和价值判断的辩证推理。既然异议投诉的本质是投诉人或者其他利害关系人向招标人、行政监督部门提供违法线索，那么，在中标结果环节，中标候选人公示之后，只要能够通过合法渠道和手段取得确凿“招投标活动存在违法违规行为”的法人、其他组织、自然人都应当是其他利害关系人。但是基于效率的平衡，此处的“其他利害关系人”也不能无原则扩大，应当再加一个限定条件：具备为项目提供货物、工程、服务的能力。因为，同行易相知，评标结果公示之后，除了投标人之外，只有同行业的其他没有参加投标的法人、其他组织、自然人才具备“能够根据招标文件规定的评标标准和方法、开标情况等，作出评标结果是否符合有关规定的判断”的能力，效率很高，而且营造依法合规的招投标大环境对其一定有直接或间接的利害关系。

　　以上分析也同样适用于目前法规留白的招投标活动过程环节提出异议、投诉的“其他利害关系人”的判定。比如说，招投标过程中发生的各种串通投标、行贿受贿、虚假材料应标等违法行为。

　　三、具体案例运用

　　近日，一个招标机构向我咨询的案例恰巧就是这方面的：A公司因疫情影响信息不畅和工作失误，错过了一个依法必须公开招标项目的投标。当A公司业务人员发现这个项目时，该项目已经评标结束两天了。A公司是这个项目招标人的长期供货单位，拥有项目所招标的这一类设备的核心技术。于是，A公司业务员继续关注该项目进展，通过和本项目有关的各种公开资料发现，该项目投标人存在围标串标重大嫌疑，且排名第一的中标候选人不具有履约能力。于是，A公司在该项目中标候选人公示的第二天向代理机构提出异议。该代理机构负责人纠结于“该如何判断其他利害关系人”、A公司到底是不是该项目适格的异议人，拿不定“是否受理异议给予答复”的主意?

　　很显然，这个案例里提起异议的A公司没有参与投标，不是投标人。那么，A公司是“其他利害关系人”吗?

　　结合以上分析，我向该招标机构有关负责人给出的建议是“应当认定某公司属于‘其他利害关系人’”，尽快启动异议答复程序。