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目前，我国公共采购领域形成以《招标投标法》为统领的招标投标法律体系和以《政府采购法》为统领的政府采购法律体系并存的局面。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。但依据《政府采购法》的规定，政府采购货物和服务项目的招标投标活动，优先适用政府采购法律体系;政府采购工程项目招标投标活动，仍适用《招标投标法》。理解和适用《招标投标法》，首先要准确掌握其适用范围，笔者结合典型案例中的裁判观点，从多个角度阐释此问题。
【裁判观点1】招标投标法不仅适用于工程建设项目招标投标活动，对其他招标项目同样适用
案例1：最高人民法院(2016)最高法民申2446号民事裁定书：招标投标法第三条对必须进行招标的“工程建设项目”作了规定，但并未排除该法对其他招标事项的适用。本案双方约定由政府对案涉土地采取招拍挂的方式出让，即应该适用招标投标法等法律。《补充协议书》约定，当土地实际成交价格超过71万/亩时，同兴公司将超过部分的80%返还给纳驰公司。该约定的实质是同兴公司利用其享有的政策优势，通过不正当方式将不确定的招投标价异化为固定的协议价格，违反了招标投标法第三十二条的强制性规定。
解析：关于《招标投标法》的适用范围，根据该法第二条规定，凡是在我国境内进行的招投标活动，不论招标项目属于工程、货物还是服务，也不论是采购还是出租、出让，只要依法采用招标投标程序，就应适用《招标投标法》的规定。实践中，招标投标程序广泛运用于工程建设领域，《招标投标法》第三条也对必须进行招标的工程建设项目范围作出专门规定，由此很多人认为《招标投标法》只适用于工程建设招标投标活动，对其他项目的招标投标活动并不适用，这种观点与《招标投标法》第二条相悖。实务中，“凡是有竞争的存在，就有招标投标介入的可能性和必要性”，招标投标已涉足国民经济各个领域，在工程建设、政府采购、药品采购、国有土地使用权出让、公共资源交易等领域被广泛采用，同时也引入实施有限自然资源开发利用、直接关系公共利益的特定行业的市场准入、需要赋予特定权利的事项(如出租汽车的车辆经营权)等行政许可活动中，这些招标投标活动，都适用招标投标法。
【裁判观点2】招标项目虽然不在我国境内，但在我国境内进行招标投标活动的，就应适用我国《招标投标法》
案例2：黑龙江省高级人民法院(2012)黑民终字第52号民事判决书：虽然本案诉争工程在哈萨克斯坦国，但诉争工程的设计行为发生在中华人民共和国境内，故应适用中华人民共和国的法律。本案诉争工程系石油工程项目，总投资额约定为5641万美元。根据《招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;”第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”之规定，本案诉争工程的石油设计项目必须进行招投标。
解析：《招标投标法》第二条明确规定了该法的空间效力范围，即适用于“在中华人民共和国境内进行招标投标活动”，有两层意思。一是该法适用于我国主权所及的全部领域内。需要说明的是，由于《招标投标法》未列入《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》附件三，故目前尚不适用香港和澳门两个特别行政区。二是《招标投标法》只适用于在我国境内进行的招标投标活动，但不适用于国内企业在我国境外进行的招标或投标活动。国内企业在境外招标或投标，应适用该活动所在地国的法律，而不论招标对象所指的工程建设项目、采购项目所属地在何处。上述案例中，虽然工程建设项目在国外，但我国企业在国内组织招标投标活动，应当适用我国《招标投标法》来规范。
【裁判观点3】非依法必须招标项目，当事人自愿进行招标投标的，应当受招标投标法的规制与调整
案例3：新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民终194号民事判决书：案涉工程项目虽非法定招标工程，但当事人仍可自愿选择以招投标的方式订立合同，如选择采用招标方式，就必须遵守《招标投标法》及相关法规的要求，依法合规的开展招投标活动。2012年6月28日，双方当事人通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，并在当地建设行政主管部门备案。但双方在签订该合同之前，已就同一工程签订了《商业广场及酒店项目施工合同》，和兴祥建筑公司已对工程施工了近一年，双方在施工过程中进行招投标，签订备案合同，违反了《招标投标法》第四十三条及《招标投标法实施条例》第四十一条的相关规定，属于串标行为，中标无效，双方签订的《建设工程施工合同》不具有法律约束力。
解析：由于《招标投标法》第三条专门就依法必须进行招标的“工程建设项目”作出规定，该法以及《招标投标法实施条例》和部门规章大量的法条也使用“依法必须进行招标的项目”的字眼，加之受国家对于民事法律行为不宜过多干预的法律理念的影响，故有一种说法，《招标投标法》只调整和规范依法必须进行招标的项目，对非依法必须招标的项目即使进行招标投标活动，也不受招标投标法的规范和制约。实际上，这种说法是没有法律依据的，《招标投标法》第二条规定已经明确该法适用于我国境内的所有招标投标活动，并没有将其适用范围仅仅限定于依法必须招标项目。
当然，《招标投标法》将招标项目区分为依法必须招标项目(亦称“强制招标项目”)和非依法必须招标项目(亦称 “自愿招标项目”)两大类，进行分类管理、区别对待，实行宽严不一的规定，包含“依法必须进行招标的项目”字眼的法律条款只适用于依法必须招标项目，并不适用于非依法必须招标项目;没有上述字眼的法律条文不作区分，适用于包括依法必须招标项目在内的所有招标项目。因此，不应将依法必须进行招标的项目范围混同于《招标投标法》的适用范围。非依法必须进行招标的项目当事人自愿进行的招标投标活动，也应遵照《招标投标法》进行。
【裁判观点4】科研项目以外的非依法必须招标项目允许自然人参与投标进行的招标投标活动，不适用《招标投标法》
案例4：福建省高级人民法院(2016)闽民申2830号民事裁定书：《招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”该规定属于法律对投标主体的强制性规定，本案中曾国清系自然人，案涉虾池的出租经营亦无涉，本案招租虽参照了招投标法有关程序，但曾国清并非法人或其他组织，不具备投标人的主体资格，故本案不适用《招标投标法》。一、二审法院根据《招标投标法实施条例》认定案涉投标保证金超过估算价2%的部分无效，属于适用法律错误。围垦管理局通过竞价方式对外出租虾池，曾国清交纳押金并竞价的行为，系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应为有效的民事法律行为。
解析：《招标投标法》规范的“招标投标”法律行为的主体有特殊的法律限制，依照该法第八条、第二十五条规定，“招标人”是“依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”;“投标人”是“响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织”以及允许参加科研项目投标的自然人。也就是说，《招标投标法》只规范法人或者其他组织作为招标人，与法人或者其他组织(科研项目允许自然人参加投标)作为投标人，这两方民事主体之间的招标投标民事行为。其他民事主体进行的招标投标活动不在《招标投标法》调整范围之内，比如自然人进行招标或允许自然人参加投标的招标投标活动(科研项目允许自然人参加投标的除外)，都不受《招标投标法》的规范和制约。
当然，对于非依法必须招标的项目，按照意思自治、合同自由原则，自然人进行招标或允许自然人参加投标的招标投标活动，其实质是为了选择合同相对方而采取的要约邀请—要约—承诺的竞争性缔约方式，属于民事合同意思自治的协商过程，也属于民事法律行为，虽然不受《招标投标法》规范，但适用《民法总则》《合同法》等一般的民事法律规范。
【裁判观点5】招租项目名为“招标投标”，但未依照法律规定的招标投标程序进行，不适用《招标投标法》
案例5：南通市中级人民法院(2018)苏06民终909号民事判决书：关于本案是否适用《招标投标法》及实施条例的问题，即案涉投标保证金能否超过招标项目估算价的2%。根据已查明事实，国融公司对案涉房屋的出租，是采取对外公开招租，并非招标投标，该招租亦不是《招标投标法》所规定的必须进行的招标，且国融公司整个招租行为并未按照《招标投标法》所规定的招标投标程序进行。故本案不应当适用《招标投标法》及实施条例，双方对竞价保证金的约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，本院对三辉公司的该上诉主张，不予支持。
解析：《招标投标法》规定的招标投标活动这一缔约过程，须经历要约邀请—要约—承诺三个阶段，程序上履行招标—投标—开标—评标—定标—订立中标合同六个环节，每个环节还有严格的行为规则约束，比如招标人必须发售招标文件、中标后30日内订立合同等。而且，招标投标与拍卖、谈判采购、直接采购等其他缔约方式不同，有其固有的特点，比如投标人只能在投标截止时间之前提交一次性、不可更改的投标报价，投标截止之后不得再修改投标报价;招标人与投标人不得就投标文件的实质性内容进行谈判。对于依法必须招标项目，必须按照《招标投标法》规定履行招标投标程序，否则其招标投标活动无效，应重新招标。对于非依法必须招标项目，即使名为进行“招标投标活动”，也使用“招标”“投标”“开标”“评标”“定标”等术语，但程序上并不符合《招标投标法》规定的要求的，如允许投标人自由竞价、修改投标报价，就不属于法定的招标投标行为，不受《招标投标法》调整和规范。上述案例中，案涉招租项目并未按照《招标投标法》规定的招标投标程序进行，允许“投标人”自由竞价，也与法律规定的招标投标活动中投标人必须一次报出不可更改的报价的核心要求相悖，故该招租活动虽名为“招标投标”，但实为“公开竞价”的民事交易行为，不属于《招标投标法》规范的招标投标行为，不受《招标投标法》调整与规范。
【裁判观点6】政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法;政府采购货物和服务进行招标投标的，适用政府采购法
案例6：合肥市中级人民法院(2017)皖01行终247号行政判决书：根据《政府采购法》第四条及其实施条例第七条第一款之规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，应适用《招标投标法》及其实施条例。依据本案项目的招标文件，所涉的“刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化”项目，系由肥西县文广新局作为招标人，肥西县公共资源交易中心作为招标代理机构的政府采购项目。从招标文件中规定的招标范围来看，该项目的设计及施工包括布展范围内建筑装修装饰工程以及展台、展板、模型、雕塑、综合布线等，系与刘铭传纪念馆建筑物新建相关的装修，并且有关模型及雕塑具有构筑物的特征，因此该项目符合《政府采购法实施条例》第七条第二款中规定的建设工程的定义。一审法院依据上述条例的第七条第一款，认为应适用招标投标法及其实施条例对案涉项目的招投标活动进行监督管理，符合法律规定。
解析：《招标投标法》与《政府采购法》均规范公共采购，同属全国人大常委会审议颁布的法律，具有同等的法律效力。《招标投标法》适用于我国境内的所有招标投标活动。《政府采购法》适用于政府采购活动领域，其中采用公开招标、邀请招标方式采购的，执行政府采购法还是招标投标法，存在一定交叉。从《立法法》上来说，《招标投标法》是规范招标投标活动的“一般法”，《政府采购法》对政府采购项目招标投标活动作出了特殊规定，属于规范招标投标活动的“特殊法”，按照“特殊法优于一般法”的法律适用原则，政府采购项目招标投标活动优先适用《政府采购法》的相关规定。基于这一原则，《招标投标法实施条例》第八十四条规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定”;《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，《政府采购法实施条例》第七条第一款进一步明确规定“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例”。另外，《招标投标法实施条例》第二条与《政府采购法实施条例》第七条第二款规定的工程建设项目范围是一致的。综上，《政府采购法》关于招标投标的规定仅适用于政府采购货物和服务项目，不适用于政府采购工程项目。政府采购工程(含工程以及与工程建设有关的货物、服务)进行招标投标的，应适用《招标投标法》。
需要说明的是：第一，政府采购工程在招投标环节适用《招标投标法》，但在其他环节(如采购预算的编制、采购模式选择、采购资金的支付等方面)，仍适用《政府采购法》;第二，政府采购工程依法不是必须招标而采用其他方式采购的，仍适用《政府采购法》;第三，政府采购工程进行招标投标的，也应当执行《政府采购法》规定的政府采购政策，如给予中小企业预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等特殊扶持政策。
【裁判观点7】招投标当事人选择中国法律作为处理实体争议的准据法，当发生招投标涉外纠纷时，应适用我国《招标投标法》
案例7：北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第06640号民事判决书：关于实体处理准据法的适用问题，因本案原被告双方在本院审理期间均明确表示适用中华人民共和国有关法律解决双方之间的纠纷;故应认定美国宇世通公司和机械进出口公司均选择适用中国法律作为处理本案纠纷的准据法，该选择系双方当事人真实意思表示，且未违反我国有关法律的强行性和禁止性的规定，合法有效。依据国际私法确立的当事人意思自治的原则，本案纠纷的实体解决适用双方当事人共同选择的中国法律。鉴于本案机械进出口公司和美国宇世通公司的招标和投标行为发生在2001年，故处理双方之间招投标行为发生的争议在实体上应适用《合同法》和《招标投标法》。2001年6月20日机械进出口公司向美国宇世通公司所发招标文件，系邀请美国宇世通公司进行投标的要约邀请。美国宇世通公司向机械进出口公司的投标行为，属于订立合同过程中的要约。美国宇世通公司在该要约中规定的投标有效期表明受要约人只有在该有效期内作出承诺，才是有效承诺。本案所涉投标是在2001年8月10日开标，机械进出口公司未在美国宇世通公司投标书明确的投标有效期内通知美国宇世通公司中标，属于无效承诺。且美国宇世通公司收到通知书后，未对机械进出口公司迟延承诺作出有效的意思表示，故美国宇世通公司和机械进出口公司针对本案所涉招标投标未达成合意，美国宇世通公司就本案所涉项目的投标已失效，机械进出口公司理应返还美国宇世通公司投标保证金人民币15450元。
解析：涉外民事案件，往往涉及准据法的问题。准据法，是指经冲突规范指定援用来调整涉外民事法律关系双方当事人权利与义务的特定国家的法律，是国际私法上的特殊法律范畴。越来越多的国外企业参与到我国招标投标活动中，发生案件争议也在所难免。按照《涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。当外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。该法第四十一条还明确规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”招标投标本身就是缔结合同的行为，涉外的招标投标当事人可选择我国法律，也可选择外国法律作为招标投标活动以及争议解决适用的法律，只要不损害我国社会公共利益即为有效。上述案例中，案涉投标人有外国企业，且双方自主选择适用中国法律，则处理招标投标争议就应适用我国的《招标投标法》作为实体处理的准据法。
