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政府采购法律关系的主体、客体及内容

2020年01月07日 作者:朱晋华 陈川生 打印 收藏

  一、政府采购法律关系的主体

  法律关系主体,也即法律关系的参加者,是指在法律关系中享受权利、承担义务的人。在政府采购法律关系中,其主体被称为政府采购当事人,我国《政府采购法》第十四条规定:“政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。”

  (一)作为政府采购主体的采购人

  1.政府采购中采购人的概念

  采购人亦称采购方、采购主体或采购实体,是指依法使用财政性资金采购工程、货物和服务的当事人,在政府采购活动中居于主导地位。依据《政府采购法》第二条规定:当事人是指各级国家机关、事业单位和团体组织。企业包括金融企业的采购行为也不适用于《政府采购法》。按照国际惯例,凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购法所规范的主体范围。而我国法律“所确立的采购主体主要限于国家机关、事业单位和社会团体,而将国有企业排除在外”。与国外发达国家作法相比,《政府采购法》规定的采购人的范围,明显有局限性。

  2.采购人的认定标准

  政府采购主体是“各级国家机关、事业单位和团体组织”,“政府采购的主体必须是公共资金的使用者”。由此,我国确立了“采购实体”与“釆购资金性质”为标准的釆购主体界定模式,即利用财政性资金采购的国家机关、事业单位和团体组织属于采购主体之范围 。

  采购实体其主要包括:

  (1)各级国家机关。

  按《宪法》规定,各级国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。但军事机关采购涉及国家安全和秘密,属于《政府采购法》之透明原则和公开原则之例外,故《政府采购法》第八十六条规定,军事采购法规由中央军事委员会另行制定。

  (2)事业单位和团体组织。

  按《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定,事业单位是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。所谓团体组织是指各党派及政府批准之社会团体,如政党组织、政协组织、工青妇组织等。上述实体的经费来源大都是财政支出,因此其财务支出应纳入政府采购管理范畴。

  3.政府采购之中财政性资金的说明

  财政性资金是政府采购活动中的资金来源,也是认定政府采购主体的双重标准之一。《政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)将财政性资金明确为“纳入预算管理的资金”通过“预算管理”来界定财政性资金。

  在新《预算法》实施后,国家机关、事业单位、团体组织所有收支都纳入部门预算管理,因此,其采购活动都应依法纳入政府采购范围。但实践中,采购项目使用混合资金的情况大量存在,对于既使用财政性资金又使用非财政性资金的采购项目,一般以采购项目是否能够按资金来源不同进行分割为标准来确定是否适用《政府采购法》及《实施条例》,能够分割的,即采购项目可以分成不同的独立的子项目的,则使用财政性资金采购的部分适用《政府采购法》及《实施条例》使用非财政性资金的部分,则不适用;不能分割的,无论财政性资金与非财政性资金的比例如何,只要使用了财政性资金,则整个采购项目都必须统一适用《政府采购法》及《实施条例》 。

  (二)政府采购中的供应商

  1.政府采购中供应商的概念

  《政府采购法》第二十一条规定:“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”供应商向采购人提供所需的货物、工程或服务,是采购人的贸易伙伴。因此,法律规定了供应商参加政府采购活动应当具备的条件,以确保从合格的供应商处获得采购人所需货物或服务。

  供应商是采购人的对方当事人,采购人所需要的采购需求由供应商进行提供。供应商作为政府采购法律关系的一方当事人,其身份是卖方,由其为政府提供货物、工程及服务,显然是政府采购的参与者。《政府采购法》对供应商的主体资格没做太多限制,能够成为供应商的主体,既可以是法人,也可以是非法人组织,甚或是自然人。但是立法对供应商的资格审查做了明确规定。

  2.政府采购供应商之资格

  《政府采购法》第二十二条规定:“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:

  (一)具有独立承担民事责任的能力;

  (二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;

  (三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;

  (四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;

  (五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;

  (六)法律、行政法规规定的其他条件。”

  这是对供应商资格的硬性要求,也是对所提供的货物工程服务质量的保障,并且二十二条第二款规定“采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件”这是针对现实实践中各类不同项目有自身特点,相应也对供应商可以设定基于项目需要的合理要求,“但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”防止此条成为采购人挑选、排除竞争选项的借口。此外还规定除了单个法人组织之外,其联合体亦可组成联合体共同参加政府采购 。

  (三)政府采购的监督

  1.政府采购监管机构的概念

  政府采购监督管理主体是指依法对政府采购活动进行监督管理,维护政府采购秩序,保障采购市场合法运行的机构。包括政府监管部门、审计机关和监察机关构成的公权监管,而所谓私权监管即指社会监管。

  2.政府采购监管的法律分类

  (1)政府采购之公权监管

  依我国《政府采购法》第十三条第一款的规定:“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”明确政府采购的政府监管部门为我国各级人民政府的财政部门。和招标法的监督体制相比,监管部门统一,但依然是所有权、使用权、监督权合一的制度体系。

  《政府采购法》的执法部门是一家为主,多家分段执法。该法明确由各级财政部门负责执法,而不是指导协调。其他有关部门在其职责范围内分工主要是国家计划部门负责项目审批和投资计划管理,财政部门要加强对工程建设资金使用的管理,建设行政主管部门要在施工市场管理以及质量监理等方面发挥监督作用,审计、监察部门依法审计和监察。上述规定体现了《政府采购法》行政实体法的内涵。即规范政府部门执法的权限,称其为行政实体法。

  依据《政府采购法》第五十九条的规定,政府采购监管主体的监管内容主要有:

  其一,监管有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况。

  政府采购监督管理部门在监督活动中,要注意与司法机关的配合。而司法机关的监管,主要是通过检察机关、审判机关对违反政府采购法的行为所实施的监督查处,包括处理有关政府采购的民事纠纷,依法追究严重违法行为人的刑事责任,处理供应商和行政机关的行政争议等。

  其二,监管采购范围、采购方式和采购程序的执行情况。

  《政府采购法》第六十条规定:“政府采购监管部门不得设置集中采购机构,不得参与政府采购项目的采购活动。采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系"。虽然立法明确作出了禁止性规定,但有些地方的政府采购中心常常由监管部门(财政部门)设立,由于这种禁止性规定,并没有法律责任承担作为后盾,导致这种禁止效率不得不大打折扣 。

  其三,监管政府采购人员的职业素质和专业技能。

  这是对于从业人员的监管 。《政府采购法》第六十八条、第六十九条分别规定了审计机关和监察机关的监督作用,但是条文描述非常笼统,仅是原则性的规定了两个机关“应当”实施监管监察,但是并没有提供明确的方式或者权利、责任等可操作性规定。

  (2)私权监管

  社会监管的目的在于发挥社会与新闻媒体的监督作用。《政府采购法》第七十条中规定,任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举,这就赋予了社会监管的权力。但是同样,对于私权监管的规定和前述审计监察机关的规定同样模糊,只是规定有权控告和检举,但是方式、途径、责任承担等等问题都不明确,这也就成为后续法律制度必须予以明确的问题。

  二、政府采购法律关系的客体

  (一)政府采购法律关系中的客体即政府采购的范围

  法律关系客体是指法律关系客体是指权利和义务所指向的对象,又称权利客体、义务客体或权利客体。在政府采购法律关系中是指采购行为指向的对象,也称政府采购的范围。

  (二)我国政府采购的客体范围

  《政府采购法》和《招标投标法》对我国政府采购的客体范围均做了规定。

  1.集中采购目录以内的货物、工程和服务

  按《政府采购法》第二条规定,我国政府采购的客体范围是“集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。”

  2015年1月30日国务院颁布了《中华人民共和国政府采购法实施条例》。该条例第七条规定:“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。

  前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

  政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。”

  该条规定和《招标投标法实施条例》关于工程定义完全一致。

  2.采购目录和限额标准

  法律规定,只有集中采购目录以内的或集中采购目录以外的但在采购限额标准以上的政府采购,纳入《政府采购法》规制范围。政府采购管辖的最低限额标准和公开招标限额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定。政府采购关系客体有例外规定,我国《政府采购法》第八十五条规定:“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。”第八十六条规定:“军事采购法规由中央军事委员会另行制定。”另外,第八十四条规定了使用国际组织和外国政府贷款进行的采购,按贷款方、资金提供方与中方达成的协议中关于采购具体条件的规定执行。

  3.政府采购限额以上的招标采购

  政府采购法律规定,政府采购限额以上的货物和服务应当通过招标的方式采购。政府采购货物和服务的招标采购执行政府采购的专属规定。其管制程度比招标法规严格。如关于邀请招标的邀请对象不能由采购人说了算,必须通过抽签的方式确定。

  《政府采购法》第四条规定:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”。招标投标法规规定纳入强制招标范围内到达400万元的工程项目必须招标。有些地方政府规定200万元的工程属于招标限额标准。这样,政府采购200万—400万元的工程项目就出现法律尴尬。政府采购没有工程招标的程序规定,如果依照《招标投标法》又不属于必须招标的项目。招标投标法规中有关“依法必须招标”的专属规定可以不执行。如等标期无须20天,特别是可以依据评标委员会推荐的候选人确定中标人,即可以选择推荐的第三名中标。这将和《实施条例》的规定相悖。

  两法对同一事项的交叉规定会让执行者无所适从。

  4.政府采购的服务

  依据《实施条例》第二条第四款规定:“政府采购法第二条所称服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”该条法律规定为政府采购的法律适用做了扩展性的解释,也是我国现行PPP项目适用政府采购法的依据。政府向社会提供的服务包括公共设施管理服务、环境服务、技术服务、教育、医疗卫生和社会服务。显然,政府采购关于服务的范畴比《招标投标法》广泛的多,《招标投标法》规范的服务只有和工程相关的勘察、设计和监理。

  三、政府采购法律关系的内容

  (一)政府采购法律关系主要是指采购人与供应商间的法律关系

  法律关系的内容是指法律关系中各方主体所享有的权利和义务。在政府采购法律关系中如前所述主要存在三方当事人:采购人、供应商、代理机构,各方之间都享有各自法定范围内的权利和义务。

  1.政府采购目录内的代理关系

  《政府采购法》肯定了合意方式来确定双方的权利义务,《实施条例》第四条规定:“政府采购法所称集中采购,是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为;所称分散采购,是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。”

  依据上述规定,采购人采购政府采购目录内的“标的”,必须委托各级政府设立的集中采购机构或部门集中采购机构代理,不能自行采购,和《招标投标法》相比强化了程序管制,约束了采购人的权利,这种“委托”代理实际上一种“法定”代理。因为政府采购的资金属于财政资金,不能由采购人说了算,除了程序管理外还有体制保障的要求。

  目录内的“标的”一般可以形成批量,通过集中采购产生集采效应降低合同成本。但是实践中,有专家指出,政府采购的商品有70%比自由采购价格贵。造成这种原因,一方面可能是代理商的层次不如实体店高;另一方面是交易成本造成的。但是如果这种现象长期存在即需要政府有关部门认真研究。

  2.政府采购目录外限额上的代理关系

  依据《实施条例》第四条的规定,目录外限额上的采购,采购人可以自行采购或委托社会上的代理机构代理采购。目录外的商品或服务一般都难以集中采购。这种代理属于采购人自愿委托的代理。代理机构凭借自身的经验为采购人提供咨询服务,由于目前取消了所有类别的对招标代理机构资质管理的国家审批制度,代理机构的生存和发展就取决于为采购人提供服务的含金量。市场会引导代理机构健康发展。

  (二)供应商作为政府采购的贸易伙伴是政府采购的重要当事人

  1.供应商在政府采购活动中享有自身的权利义务

  采购人与供应商之间形成的合同关系是通常所说的政府采购合同法律关系。法律关系中买卖双方的权利义务关系具有相对性,一方权利也是另一方的义务,笼统的来说,供应商的权利义务可以简单的说成:接受采购人(或其代理机构)的邀约邀请,完成采购任务,提供商品工程或服务,同时有权要求支付合理对价。

  2.政府采购法律关系中供应商享有平等的合同当事人地位和权利

  在整个过程中不同阶段供应商在不同方面有不同的细节性权利义务,对此作解释如下:虽然因为买方市场下供应商之间的激烈竞争和与政府采购法律关系中作为另一方当事人的政府之间的地位不平等,供应商容易陷入比较被动的地位,正当权益容易被忽略或侵犯,但一个健康完整的政府采购法律关系中供应商的地位和权利是应该得到平等对待和保障的。

  其权利主要涉及平等获得供应商资格、政府采购信息,自主平等参与竞争,以及在招投标采购方式情形下,有在正式投标前,就招标文件的有关问题提出询问和质疑以及监督政府依法公开进行采购等等诸多平等独立的权利。

  义务方面则主要是遵循政府采购的各项法律法规,包括《政府采购法》,国家及相关行业、地区的政府采购制度;按规定接受政府采购供应商资格审查,在资格审查中客观真实地反映自身情况;在政府采购活动中,履行采购人或者集中采购机构的正当要求,包括遵守采购程序,按要求填写投标文件,并保证投标文件的内容真实可靠;按时递交投标文件,交纳投标保证金;在开标、评标现场,供应商必须遵守评标纪律,不得影响正常的采购秩序;在招标采购中,供应商需要按招标人的要求对投标文件进行答疑;投标中标后,按规定的程序与政府采购机构或采购人签订合同,并交纳履约保证金;严格履行政府采购合同等。


责编:梁晋
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