招标人自主权立法：问题、成因与定位

　　自主权是相对人(主要是企业)在不违反国家法律的基础上所拥有的调配使用自己的人力、物力、财力，自行组织生产经营的权利。招标人自主权，即“招标单位”或“委托招标单位”在法律框架内，自行组织招标投标的权利。本文针对招标人自主立法的问题、成因与定位进行分析，并对国家发展改革委2019年12月3日发布的《招标投标法(征求意见稿)》提出意见和建议，供同业者参考。

　　招标人自主权的现状与问题

　　从民法的视角看，招标人自主权是契约自由原则在招标这种特殊合同订立方式上的当然体现。契约自由原则在大陆法系近代民法中的地位崇高，是构成其法治的基石之一。契约自由原则要求当事人之间的合同关系，应当由当事人意思自治，而不是受到他人尤其是公权力的干涉。具体而言，契约自由原则主要指是否缔约的自由、与谁缔约的自由、缔约内容的自由以及缔约方式的自由。

　　从落实国有企业自主经营权视角看，招标人自主权也具有重大价值。国有资金且该资金占控股或者主导地位的项目且依法必须招标的项目，往往由国有企业具体负责实施。保障该类国有企业享有包括招标自主权在内的自主经营权，能够使其及时响应瞬息万变的市场，对其实现国有资产保值增值的目标具有重大意义。

　　现行《招标投标法》从法律层面赋予了招标人一定程度上的招标活动自主权。典型的权利有：招标活动不受非法干涉，招标人可以自行选择招标代理机构，有权设定评标标准与方法，组建评标委员会，以及根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

　　受保守型风险管理思维“合规主义”的影响，国家与各地方随后颁布的法律、规范性文件以及各行业、地方的招标活动及其监管实践与现行《招标投标法》共同作用，对国有资金占控股或者主导地位且依法必须进行招标项目的招标人自主权构成了较大限缩。对于此类项目，招标人往往无权选择是否进行招标;无权选择采取何种招标方式;在招标尤其是公开招标过程中缔约对象选择的自由度较小;无权修改招标程序等。

　　鉴于此，此次《招标投标法(征求意见稿)》体现了保障招标人自主权的修法指导思想，主要表现为法律未作规定时招标人的自由裁量权，以及法律给出多种可能性时的自由选择权。

　　招标人自主权限缩的法理成因

　　按照休谟的观点，进行涉及政府制度的设计时，应当将政府工作人员假定为无赖。当代行政法即由此从恶假定为前提，进行制度设计，力求将权力关在牢笼中。在现行招标投标法律体系关于限制招标人自主权的规定中，可以看到强烈的行政干预色彩。如果《招标投标法》主要表现为行政法，那么他应当是一部限权法，限制招标人自主权的规定就显得合理而必要。但《招标投标法》主要约束的对象是民事主体的招投标行为，其所调整的主要内容是平等民事主体之间的法律关系，其核心内容应当是“赋权”而非“限权”。即使在某些特殊项目或者特殊招标人的情况下，由于资金来源的公共性或者招标主体的公共性而需要适用特别的监督规定，也不能因此而将整个招投标制度认定为公法体系下的限权监督制度。公法领域下的“限权”、“公开”与“防腐”原则在招投标制度中仅仅是特殊矛盾，而非一般矛盾。在假定招标人全部是无赖，必然会预先内定中标人、虚假招标的基础上，将行政法的从恶假定、限权立法原则应用到招标这一本应作从善假定的民事领域中，本质上是公法原理的错误照搬。该指导思想的错误从根本上导致了下位法及实践对招标人自主权的全面限缩。

　　从招标与投标行为之间的关系看，招标活动的开始是由招标人发出招标公告或者邀请招标通知为起点和本源的。因为有了招标人的活动，才会产生投标人以及投标人响应招标人发出的招标而进行的系列投标活动，投标活动依附于招标活动。作为规范招投标活动的制度体系，招投标制度首先应当是为招标人设计并为之服务的，招标人应当享有本源性的权利。虽然在现行招标投标法律体系中也体现了一些对投标人合法权益保护的内容，但应当理解为必须以尊重招标人的本源性权利为前提。正是在确定了招投标制度真正的服务对象为招标人的基础上，才有对投标人给予平等保护的需要。现行招标投标法律体系较多考虑了投标人的权利，从反面构成了对招标人自主权的进一步限缩。

　　国有资金招标项目的直接负责人员普遍存在着委托代理人卸责焦虑。基于委托代理制度产生的审计、巡视等制约机制的评价与处理结果，往往与直接负责人员的职业生涯甚至是生活来源直接相关。招标项目的直接负责人员一方面希望能有更多的权利，但又找不到更好的办法明哲保身。监管部门也顾虑因市场秩序混乱、项目发生质量安全事故或者其他影响恶劣的事件，最终殃及自身。在这些共同焦虑之下，招标项目及其监管部门的直接负责人员均期望能有制度上的保障得以卸责。该群体关于解决方案的一种自然思维是——愿以丧失部分自由为代价换取较小的责任可能性，即通过立法规定最小化项目法人及其直接负责人的裁量权和选择权。监管部门也有天然的动力促成这一状况的实现——招标人自主权的限缩往往可以使得发生事故或恶劣事件的可能性降低。各层级立法及时响应了这一实践需求，从制度层面固化了以卸责为导向的招标人自主权限缩立法现状。

　　招标人自主权的定位

　　《招标投标法(征求意见稿)》继承并升级了现行法中招标人自主权的优点，体现了还权于招标人的指导思想;在赋予招标人自主权的同时，也给予了必要的限制。赋予招标人的自主权主要表现在招标人自主确定非依法必须进行招标项目的采购方式，对总承包招标内容自主选择，对重复性采购项目或者同类采购项目实施集中资格审查或者集中招标，自主确定招标人代表，招标瑕疵补正程序选择，以及自主确定中标人等。

　　以评标委员会的组建为例，为防范招标人干扰专家评委的可能性，部分省市曾明确要求，招标人的代表参加评标委员会的，必须与其他专家分开单独评标;甚至直接以规范性文件的形式排除了招标人的代表参加评标委员会参与评标的权利，这些规定使招标人代表无法与专家评委充分沟通。事实上，评标委员会是由“招标人依法组建”，由“招标人从评标专家库中抽取的专家和招标人自己的代表共同组成”，同时，评标专家的评标费用及报酬都由招标人支付。可见，评标委员会的权限来源于招标人，其权利由招标人的权利派生而来。评标委员会的任务实际上是接受招标人的委托，依据专家的专业知识帮助招标人确定最佳的中标候选人，以供招标人选择。当不需考虑特殊领域，如财政资金使用的监督需求以及公共项目特殊要求的情况下，在不违背客观、公正、独立的评标原则下，评标委员会成员应当尽可能以招标人(及其代表)的需求为中心。《招标投标法(征求意见稿)》明确了招标人委托的代表可以是本单位熟悉招标项目需求的专业人员，也可以是外部专家;任何单位和个人不得禁止或限制招标人的代表进入评标委员会。

　　以招标瑕疵补正为例，现行《招标投标法》主要以第二十八条、第四十二条规定了投标人少于三个、所有投标被否决以及中标无效时重新招标的适用情形，但对于补救和重新评标的招标瑕疵补正程序，缺乏相应的规定。“补救”是指对特定评审事项的效力补正;“重新评标”是指对全部评标事项的效力补正;“重新招标”则是指对整个招标活动的效力补正。三种补正程序所恢复到的起点不同，纠错成本和风险不同。采取“补救”程序，即回到瑕疵的起点，进行纠正，无瑕疵的评审部分不再重复进行;“重新评标”程序则要回到“评标”程序的起点;“重新招标”程序则要回到整个招标程序的原点。依照行为瑕疵效力补正原则，具体采取哪种程序，通常遵循必要性、经济性和公平性的要求。《招标投标法(征求意见稿)》五十三条从一定程度上规定了补救和重新评标的情形，对丰富招标瑕疵补正程序的方式具有重要意义，但仍有不足。鉴于招标活动的巨大经济和时间成本，凡能用低成本的“补救”程序的，不采取其他程序;凡“重新评标”程序足以矫正实现招标目的，也不采取“重新招标”这一成本高昂的程序。对评标结果造成实质性影响时，应依照必要性、经济性和公平性要求确定“补救”、“重新评标”和“重新招标”等补正程序的适用范围和优先顺序，限定招标人和行政监管部门的裁量权。本次修法应明确各种补正措施的法定适用情形，避免不当补正情形的发生。

　　招标人自主权争议较大、社会关注度较高的一个问题是，《招标投标法实施条例》等下位法规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。该规定事实上否定了招标人的定标权。定标权是体现招标人自主权最核心、最基本的权利，关系到缔约自由的直接实现。而前述限制却将招标人的意思排除于确定中标人的过程之外，显然有悖于立法目的，排除了现行《招标投标法》第四十条中蕴含的招标人享有定标权的最后一丝可能性。本版《招标投标法(征求意见稿)》回归了招标人享有定标权的指导思想，规定招标人可以根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，按照招标文件规定的定标方法自主确定中标人。但如何确保该定标权不被误用和滥用，是学界和实务界更为关心的问题。一个比较难以应对的理论和实务难题是：招标采取了复杂程序、经历了漫长时间、花费了巨大成本后确定的第一中标候选人，却可能被招标人通过另一个极简单程序(例如集体决策会议)、极短时间和几乎零成本的行为予以彻底推翻。《招标投标法(征求意见稿)》的思路是从主体责任、科学性、规范性与透明性着手，构建招标人定标权约束机制。一是，《招标投标法(征求意见稿)》规定了招标人对招标过程和招标结果承担主体责任，即招标人享有自主权的同时，也要承当相应责任，并通过标后监管和信用机制约束。二是定标方法应当具有科学性，其内容应当限定于合同履行能力和风险方面，其方法应当与项目实际情况相适应，即以摇号法、无记名投票法等形式主义为代表的定标方法不得使用。三是定标程序应当规范，将定标程序定性于复核。既然是复核，如无评标标准和方法以及评标过程存在巨大瑕疵的情形，不得推翻评标结果。即选择第一中标候选人以外的中标候选人为中标人，应作为定标的例外情形出现而不应作为原则情形出现。四是定标信息公开透明，定标方法预先设定并于招标文件中公开，定标的决策过程、结果与理由也应当公开，便于(潜在)投标人或者其他利害关系人维权，便于行政监督和社会公众监督。

　　(作者单位：天津城建大学经管学院)