您好,欢迎您来到中国招标投标网
... 专业知识服务提供商

PPP合同满足一定条件将被定性为行政协议

2019-12-23 冯君 打印 收藏

    PPP合同属于民事合同还是行政合同?长期以来,业内对这个问题的争论一直不断,但从来没有权威部门给出一个准确的答案。12月10日,《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号,以下简称《规定》)正式公布,PPP合同行政协议的性质被一锤定音。该《规定》将于2020年1月1日起施行。
PPP合同行政协议性质被确定
     PPP合同是民事合同还是行政合同,PPP合同是否可仲裁等问题一直是行业内热议的问题。根据我国《仲裁法》的规定,平等主体的法人或者公民、其他组织之间的财产权纠纷才能提起仲裁,只有民事合同才能走仲裁程序。行政争议是不能提起仲裁的,行政协议纠纷要走行政诉讼。
     人们对PPP合同的性质一直争议不断、悬而未决,有其客观因素。PPP项目表面是政府与社会资本的合作,其实除了政府与社会资本,还涉及金融机构、专业第三方等,很多项目的实施还牵扯到老百姓的切身利益。多方参与、利益主体多元,使得其民事协议性质和行政协议性质一直胶着难分。
     在业内一直有一种声音,认为不能简单地把PPP合同看成是民事合同,PPP模式本身就带有一定的公共属性,它不仅是简单的融资工具,还是效率工具、改革工具和治理工具。它实现了政府、企业和公共的三方共赢。PPP的公共属性不仅体现在这个方面,众所周知,我国PPP的真正推动者是政府,我国PPP密集出台的政策大体来自国务院、国家发展改革委、财政部、人民银行等各个主管部门,实际是一个由国家推动的事情,相对于政府部门的主动,社会资本反而充当的是一个被宣贯的角色。这也在一定程度上渲染了PPP的行政色彩。
虽然,业内还有一种观点,认为不能单凭政府参与就认定PPP合同是行政合同,还要看政府在参与过程中是以行政主体的形式出现,还是以平等民事主体的形式出现。
     业内的争议或将尘埃落定。此次《规定》可谓一锤定音,对这个业内悬而未决的问题给出了清晰答案。《规定》开宗明义,对行政协议的范围进行了框定,指出行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

   《规定》第二条规定,“政府特许经营协议”、“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”属于行政协议范畴,可提起行政诉讼。
PPP协议约定仲裁条款将被认定无效
     发改与财政部门对于PPP的管理理念虽颇多不同,但是在各自版本的操作指南和合同文本中均认可PPP合同争议的可仲裁性。效力层级较高的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对于PPP合同争议的救济渠道,也没有正面否定PPP合同的可仲裁性。
     但是,《规定》第二十六条首次明确:“行政协议约定仲裁条款的,人民法院应当确认该条款无效,但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。这意味着未来新签订的PPP协议将不能约定仲裁条款,即便约定,也会按无效处理。《规定》第二十七条还规定“人民法院审理行政协议案件,应当适用行政诉讼法的规定;行政诉讼法没有规定的,参照适用民事诉讼法的规定。”
     上述规定的出台可能会进一步加重社会资本对PPP项目的犹疑不决。在已经签订的PPP协议中,通常律师都会建议合同双方走仲裁程序,在普通人的意识中,“民告官”成功几率相对较弱。而走仲裁程序,会让社会资本下意识得更放心。
     如福建鑫远四桥项目,合同约定9年内政府不得批准其他高速公路进出福州,福州市从二环路及二环路以内城市道路进出福厦高速公路和324国道的机动车辆均经过白湖亭收费站。但6年不到,政府就批准建设了其他高速公路。福州鑫远城市桥梁有限公司为此向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。福州市政府却对仲裁受理机构提出异议,认为合同中的仲裁条款无效。原来,该项目合同约定,如合同履行中出现纠纷,可到北京、上海、深圳等地申请仲裁。但现实情况是北京、上海、深圳等地都有2家仲裁机构,以北京为例,北京有中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会两家仲裁机构,具体向哪家提起仲裁,合同并没有明确约定。该项目最终因没有明确的仲裁机构而导致仲裁条款无效。后争议双方陷入了长期胶着争论状态,福州鑫远城市桥梁有限公司甚至向媒体放言,再也不敢涉足这类项目了!
     2000年,汇律公司于长春市排水公司达成合作意愿,签订合作合同,同年,合作双方制定《长春汇律污水处理专营管理办法》。但2003年,长春市政府废止了《长春汇律污水处理专营管理办法》,并停止向合作企业支付任何污水处理费。该项目合同没有约定向仲裁机构申请仲裁,而是约定走行政诉讼程序。该项目最终经行政审判,判定撤销《长春汇律污水处理专营管理办法》。
     反观西宁污水处理厂项目,该项目运营公司与西宁市政府签订协议,约定污水处理按设计量付费。后青海省发了一个文,明确不能按照设计量付费,只能按照实际处理量付费。为此合同双方出现纠纷。但因合同条款中约定,合同双方出现纠纷,到中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。该项目经仲裁机构仲裁后,认定西宁市政府赔偿项目公司3000多万元。
     多位律师向笔者表示,当前,我国民告官的官司胜诉率不高,基本不超过10%。一位律师甚至直言不讳:如果走行政诉讼程序,哪个地方的法院敢轻易判政府有错?


责编:梁晋
联系我们

(手机访问)
电子邮箱:service@cecbid.org.cn

京ICP备14036222号 ©CopyRight 2018-2020 《中国招标》周刊社 版权所有