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政府采购法律规范系统的基本构架

2019-12-23 朱晋华 陈川生 打印 收藏

一、政府采购概述
  (一)政府采购的概念
     政府采购(Government Proeurement),也被称作统一采购或公共采购(Public Procuremeni),WTO《政府采购协定》将政府采购定义为:成员方的中央政府和次中央政府购买、租赁和分期付款购买货物、服务、工程及公共设施的行为。
     联合国国际贸易法委员会在其第27届会议上所通过的《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》中将政府采购定义为:一国从事采购的任何政府部门、机构、机关或其他单位或其任何下属机构以任何方式获取货物、工程或服务的行为。
    我国2003年1月1日实施的《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)将政府采购定义为,“政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金依法制定的集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
  (二)我国学界对政府采购有不同的定义
     有的学者直接援引我国《政府采购法》第二条的规定,“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”也有的认为属于政府购买性支出;还有学者认为是一种公共采购管理制度,包含采购政策、采购程序、采购过程及采购管理的总称,还有的从政府采购与私人采购的本质出发来定义政府采购,其认为,政府采购是公共部门利用财政性资金取得货物、工程和服务的行为。虽然不同国家、组织、文件或者学者或者对政府采购的表述不尽相同,细节上也或有争议,但是对比观察不难发现,其认知的共同特点和关键要素,都包括了财政性资金和购买商品或服务这两项关键性的内容。
二、政府采购法律规范系统的基本构架  
     我国政府采购政策制定和实施较晚。1995年上海、深圳等地开始试点,1999年财政部颁布了《政府采购管理暂行办法》、《政府采购运行规程暂行规定》等相关规章制度,政府采购初步成为一项制度。2003年《中华人民共和国政府采购法》出台,从而正式从法律层面确立了政府采购的基本制度。制定《政府采购法》的10多年来,我国政府采购制度得到不断完善和发展,政府采购规模和范围不断扩大,法律制度体系不断健全,管理体制机制不断完善。目前我国的政府采购法形成了以下的层次:
  (一)政府采购法规体系
     1.采购法的基本框架
     为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,2003年全国人大颁布了《中华人民共和国政府采购法》。之后,财政部先后出台多部部门规章一系列规范性文件。特别是2015年国务院颁布了《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)标志着政府采购法制活动进入了一个新阶段。
   《实施条例》体例同《政府采购法》一致,包括一般规定、政府采购的当事人、采购方式、采购程序、采购合同、监督和责任例款。同《政府采购法》相比,《实施条例》对政府采购法里的一些特定的概念,如集中采购目录,进行了较为准确的概念定义和较为详细的范围界定。对采购人的采购范围、供应商的资质和采购代理机构的性质进行了规定,使得“单薄”的《政府采购法》变得丰富和完善。对政府采购的程序也进行了更为详细的规定,如对采购的方式方法的具体文件和流程。
   《实施条例》颁布后,财政部门对原有部门规章陆续进行修订。
     2.有关政府采购的法律法规随着改革创新不断地修改和完善
     如图1所示,政府采购的部门规章有4部,分别是关于政府采购非招标采购、货物和服务采购、质疑投诉和关于信息公告管理等规定。

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     其中,前三部依据《实施条例》结合政府采购实际新颁布的部门规章,关于信息管理的有关规定也列入财政部今年立法计划。财政部已经更新的三个文件在不违背上位法的前提下都有重大的创新。如非招标采购管理制度是针对政府采购使用必须招标方式之外的其他采购方式,在程序上做了必要的完善和补充;货物和服务招标管理办法针对政府采购的特点做了大幅度的调整,强化了采购人应有的权利,弱化了代理机构的相关规定,对评标方法做了尽可能的细化和完善;关于质疑投诉的规定首次将质疑的程序作了规定,并针对政府采购新出现的问题如联合体、国际投诉等作出具体规定。但法律一直只能是过去历史的概括总结。新的问题不断涌现,需要立法者认真调查研究,特别是重大政策的调整必须慎重,如货物和服务招标投标管理办法强调了招标人的权利,包括预算申报、需求确定、文件编制、执行采购、合同验收等,虽然规章规定了采购人应建立互相制约的岗位制度,但是实际工作中基本没有制衡,可能弱化社会公共利益的保护作用和节约财政资金的制度约束;而国外有第三方的采购官制度对采购人的行为进行监督。
     当然,建立独立第三方监督制度还必须符合我国国情,在现阶段,匆忙实行独立采购官制度会使该岗位成为及其危险的工作岗位,还需要其他综合条件的保障。
     政府采购的法律框架如图1所示。
(二)政府采购法的适用范围
    《政府采购法》第二条规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
     政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。
    本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。
    本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。
    本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
    本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”
    该法从采购主体、采购资金、采购类别、采购形式、采购地域等多方面,对政府采购的范围做了界定。
  (1)政府采购范围
    ①采购主体,政府采购活动中的采购主体范围包括各级国家机关、事业单位和团体组织。②采购资金,采购人全部或部分用财政性资金进行 采购的,属于政府采购的管理范围。《实施条例》第二条第一、二、三款规定:
    “政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。
     以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。
     国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。”
    ③采购范围,政府采购标的范围为依法制定的集中采购目录内采购或者限额以上的货物、工程和服务。
    ④采购标的,政府采购中的采购是指以合同形式有偿取得货物、工程和服务的行为,契约形式包括购买、租赁、委托、雇用等。
    ⑤采购地域范围,我国政府采购管理的地域范围,是指在中华人民共和国境内从事的政府采购活动,如图2所示。

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责编:梁晋
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