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招投标行为的法律效力及招标投标活动的监督

2020-02-21 打印 收藏

一、招投标行为的法律效力
(一)招标的法律效力
  招标是指招标人表明其招标内容、要求等,以招引或邀请某些愿意投标的单位对其招标内容所要求的价格、条件进行作价,以便进行比价而达成交易。总的来说,国外对于招标法律性质的认定,主要有以下两种说法:
1.要约邀请说又否定说
《联合国国际贸易委员会公共采购示范法》(以下简称“示范法”)定义(p)“招标”系指邀请投标、邀请递交提交书,或者邀请参加征求建议书程序或电子逆向拍卖程序;”即把招标看成是承包合同要约邀请行为,它属于事实行为,无法律意义,故否定它的法律性质。按照合同法关于要约法律特征的规则,合同要约的法律后果是,相对人接受合同要约后,合同即成立。而招标的结果仅是相对人接受招标后发出的一个投标,这个投标是否使投标人具备订合同的资格,有待于招标人选择。
因此,招标不是合同要约,仅是一项订立合同的谈判邀请。这种观点,为英国等一些国家的合同法学者所主张,并通过示范法予以规定。
2.要约邀请又肯定说
  招标不是合同要约,只说明它不适用有关要约的法律规定,但并不意味着它无法律意义。但是,第二种说法的不足在于,它所主张的招标为要约邀请,从合同法原理分析,实属无法律意义的事实行为。显然,这与它肯定招标具有法律性质,自相矛盾。
(二)投标的法律效力
  投标是指投标人针对招标,投送或提报其投标价格,供招标人选择成交。如同招标的一般说法,它也缺乏概念内涵的逻辑要求。关于投标的法律性质,外国立法理论一般主张要约说。即把投标看成是合同要约。因此,投标的法律效力于要约是基本相同的。但是,由于各国合同法对要约效力规定不同,故对投标的效力认定有所不同。就我国的情况看,投标的法律性质为要约是合适的。第一,我国一九七九年关于试行基建合同制通知中所附试行条例第六条规定:“签订合同时,由承包方提出合同草案,经双方共同协商而定,由双方签章后生效”。可见,投标方是承包方,其投标作为要约,自不待言。第二,赋予投标要约的法律效力,一方面可以防止投标人以“压价抢标”的手段中标后,又以所谓具体困难为由,要求抬价的恶意行为发生。第三,投标这种要约的法律约束力,对于防止招标中投标人“拉关系”的做法,也是一种法律上的警诫力。
二、招标投标活动的监督
(一)监督体制
  《招标投标法实施条例》第四条规定:“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。
县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。”
该条规定是对招标投标活动“九龙治水”的法律授权,既是面对现实的一种无奈选择,也是在一定程度上造成该项活动得不到有效治理的根源。该法条第二款授权县级人民政府可以通过改革建立集中统一的监管机构,但是实践证明,在现行经济体制管理下,这种改革是非常艰难的。有专家 认为,公共资源交易法规制的对象是政府,而不是市场。所有者和配置绝对不能是一个主体。公共资源所有权、使用权、监管权必须互相制约,如果配置错误就会出颠覆性错误。
(二)监督机制
  江平先生指出,“责任是权利的保障,是全部法律关系的归宿,也是执法严肃性的灵魂。只有严格的法律责任制度,才能使法律从文字变成现实”。我国招标投标活动的监督机制包括行政监督、社会监督、司法监督、当事人监督和行业自律等形式,主要以行政监督为主,监督环节主要是程序监督,重点是开标。这种监督机制效率低、效果差、成本高。合同履行无人监督最典型的的案例是甘肃三眼峪大坝溃坝事件 。
自1996年开始,国家就在三眼峪实施泥石流灾害防治工程,1998年完成了该工程的规划设计,由国家计委立项批复,其中最主要部分是建设防范工程。但实际情况为,当初设计的钢筋混凝土坝改成了浆砌石坝。此次三眼峪大坝建设工程是由XX省环保厅投资,计划投资金额为900余万元。该笔资金到招标时,却变成了700余万元。陈X昌拿到工程后还贷了200万元开工,“可后来,有一县领导告诉他,最多给500万元,后来又说只给300万元,最后,他才拿到了100多万元。”资金缩水造成豆腐渣工程。2010年8月8日凌晨,三眼峪东侧不远处罗家峪也发生了泥石流。大坝溃坝最终夺走了1700多条人命。
血的教训令人深思。睡得着被查出.jpg(三)监督方式
  由于我国没有对招标投标活动监督程序、方式进行立法,实践中,除了法定监督方式外,常用的监督手段有:
现场监督:是指政府有关部门工作人员在开标、评标的现场行使监督权,及时发现并制止有关违法行为。现场监督也可以通过网上监督来实现,即政府有关部门利用网络技术对招标投标活动实施监督管理。如商务部就是通过“中国国际招标网”对机电产品国际招标投标活动实施过程监督的,机电产品国际招标的主要程序都需要在“中国国际招标网”上进行。
监督检查:是行政机关行使行政监督权最常见的方式。在招标投标活动中,各级政府行政机关对招标投标活动实施行政监督时,一般采用专项检查、重点抽查、调查等方式,依法授权可以调取和查阅有关文件、调查和核实招标投标活动是否存在违法行为。
如有关项目审批行政部门对应当审核项目中的招标范围、招标方式、招标组织形式的审批、核准属于行政管理的范畴,是对市场秩序的规范。审批部门对审批事项落实的检查属于监督行为。
有关行政监督部门接受招标人招标投标情况的书面报告属于行政管理程序的组成部分,接收后备案留存;行政监督部门认为需要或处理投诉对照该书面报告进行检查属于监督行为。
法律对招标投标活动监督的内容有明确的规定,但对监督程序、方式的规定过于原则宽泛。如对上述招标内容审批、核准执行情况的检查,是依据投诉发现问题进行检查,还是依据项目规模决定检查,还是依据项目数量抽查,都没有规定,随意性很大。有些地方监督方式的权利“无限”,想什么时候监督就监督,想管什么就管什么;监督的方式除了旁站就是检查,执法本身又缺乏监督。在很多地方,招投标活动这种本来在法律监督下的市场交易行为在实际运行中加入了过多的政府行为,设租、寻租行为时有发生,权力滥用和不作为并存。所谓设租具体表现为行政干预、虚假招标、规避招标、排斥潜在投标人、串通投标等;所谓寻租表现为串通投标、围标、贿标等。设租、寻租的过程不仅反映了市场行为的扭曲,还反映了政府行为的失灵和扭曲,“看得见的脚”踩住了“看不见的手”,如果任其发展,将严重破坏经济的发展政治体制的稳定及市场化改革的进程。不得虚.jpg


责编:冯君
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