您好,欢迎您来到中国招标投标网
... 专业知识服务提供商

招标投标活动法理研究

2019-11-25 朱晋华 陈川生 打印 收藏

一、招标投标活动作为竞争性缔约核心自在意思表示一致

1.意思表示为招投标这一多方法律行为的核心要素

招标投标活动在本质上是一种竞争性的缔约方式,而招投标中本合同的签订无疑是最典型的双方法律行为。意思表示为法律行为的核心要素,而法律行为是司法自治的实践手段,因此意思表示意义重大。

2.意思表示是发表于外部且欲发生司法效果的行为

所谓意思表示,其实就是指向外部表明意志发生一定司法上法律效果的意思的行为。招投标中的招标公告为合同订立的要约邀请,投标才是邀约,而定标即是承诺。在民法理论中,其均属于意思表示范畴。意思表示由客观要件与主观要件构成。客观要件是指在客观上可认识其在表示某种法律效果意思。主观要件,是指内心的意思,更可分为行为意思、表示意思与效果意思。 意思存于内心,是不能发生法律效果的。当事人要使自己的内心意思产生法律效果,就必须将意思表现于外部,即将意思发表。发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。意思表示所发表的意思,是体现为司法效果的意思,亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思。

二、意思表示的构成要件有客观要件与主观要件之分

意思表示作为将企图发生一定的司法上效果的内心意思,表示于外部,内心的意思因外部表示而客观,合为一体。

1.意思表示的客观要件

在客观上可认识其在表示某种法律效果意思。例如以传真订购书籍,停车于收费停车场,含羞点头答应男友之求婚等。

2.意思表示的主观要件

指当事人内心的意思,更可分为:

(1)行为意思

即表意人自觉地从事某种行为,例如签名。

(2)表示意识

即行为人认识其行为具有某种法律行为上意义,例如以邮件订货,投向咖啡自动贩卖器。(3)效果意思

即行为人欲依其表示发生一定法律效果,如表示购买A书,兼具表示意识及效果意思。

民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定,如果虽有表示意思的行为,但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思,仍不能成立意思表示。如催告、拒绝要约等,虽然也是一定意思的表示,然而其效果却不取决于意思,而是取决于法律的规定,故民法上称之为意思通知,以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。

3.意思通知之类的行为

被称为“准法律行为”。准法律行为,指以表现一定的意思内容,并基于其表现而发生法律效果的行为。例如出租人对承观点看台租人支付租金的催告(意思通知),召集社团总会的通知(观念通知),妻对其夫通奸行为的宽宥(感情表示)。意思通知、观念通知、感情表示三者的效力虽由法律的规定当然发生,但均以表示一定心理状态于外部为特征,与法律行为或意思表示相类似,学说上称为准法律行为,民法关于意思表示及法律行为的规定在如何范围内,得为类推适用,应视各种行为的性质而定,但就催告(意思通知)而言,应为肯定。

三、要约与承诺属于意思表示而非法律行为

1.契约以相对立当事人意思表示一致而成立

其对立的一方当事人的意思表示是要约,而他方当事人的意思表示为承诺。合同的成立必须具备要约和承诺两个阶段,而要约邀请则为非必要阶段,只在特定场合下才具备。要约邀请是欲使相对人为要约的意思表示的通知,即仅依对方的意思表示尚不能使契约成立,只是订立契约的准备行为,本身并不发生法律效力,其性质上是事实行为,而非意思表示。要约是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所做的意思表示。要约为意思表示,仅因要约尚不能发生当事人所欲之效力,故非法律行为。承诺是要约受领人以与要约结合、使其成立契约为目的,而同意于要约的意思表示,其以与要约结合而使成立契约为目的,非为一个独立的法律要件,故非法律行为,而为意思表示。因此,要约与承诺均为意思表示,而非法律行为,其单独存在均不能发生当事人所欲发生的法律效果,均应适用法律对意思表示的规定。

2.意思表示属于法律行为的核心要素

是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。意思表示由三个基本要素组成,即“目的意思”“效果意思”和“表示行为”。目的意思是指明民事行为标的具体内容的意思要素;效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素;表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部,为行为相对人所了解的行为要素。只要具备上述三项要素,意思表示即可成立。

与法律行为的生效不同,法律行为发生效力意味着该法律行为符合法律的价值取向,可以依照民事主体的预期产生相应的法律效果,而意思表示的生效则并不意味着意思表示的内容符合了法律的价值取向,其只要符合特定的形式要件,即可发生效力。例如,要约只要符合以下四个要件,便可构成一个有效的要约:由具有订约能力的特定人作出的意思表示;具有订立合同的意图;向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出;内容必须具体确定。意思表示的生效,通常也仅产生形式上的拘束力,例如要约生效后,承诺人即取得承诺的资格,并且已经生效的要约不可随意撤销。

3.要约并非单方法律行为而只是要约人的意思表示

要约的拘束力主要是使承诺人取得承诺的资格,而不能发生要约人所预期的法律效果,即成立合同。即使是承诺,也只是一种意思表示,不能构成一个完整的法律行为,因为承诺发出以后,可能因实质性地变更要约而构成反要约,也可能因承诺迟延等原因而不能导致合同成立。所以,它们尽管是一种意思表示,但由于不能必然产生当事人预期的法律效果,所以不是法律行为。

由此可见,尽管法律行为以意思表示为要素,二者存在密切的联系,但法律行为与意思表示在成立和生效条件等各方面存在着明显的区别,以至于法律上对其规制的强度也完全不同。法律对意思表示的规制,仅体现在“目的意思”“效果意思”和“表示行为”三个方面。意思表示具有“目的意思”“效果意思”和“表示行为”三个要素即可成立,且一经成立即可发生形式上的效力。而法律对法律行为的规制则比意思表示要强,法律行为的生效需经过法律的评价始生效力。因此,对于要约和承诺这两种合同订立所必须具备的意思表示来说,只要符合要约和承诺的构成要件以及法律关于意思表示的规定,即可生效,不需要经过法律的特别规制,更不应该适用法律对法律行为的规定。

四、招标投标活动就是一种竞争性缔约的过程

1.合同的竞争订立

招标投标活动是指多个相对人相互竞争而胜出者与对方订立合同的方式。其特点在于:订立合同的一方当事人有数人,且相互竞争,获取订立合同的机会和资格。在合同的订立过程中引入了竞争机制,是为了便于使订立的合同更加公平,更有效率。

招投标是竞争性订立合同的一种方式,是由招标人向数人或者公众发出招标公告,在诸多投标人中选择自己最满意的投标人,然后同其订立合同的缔约形式。招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式,向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。

2.招投标要通过激烈的竞争意思表示最终才能达成合意

根据《合同法》第十五条规定,招标公告属于要约邀请行为,其目的在于引诱更多的相对人提出要约,从而使招标人能够从更多的投标人中寻找条件最佳者并与其订立合同。而投标则是投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示,在投标人投标以后必须有招标人的承诺,合同才能成立,所以投标在性质上属于要约。关于定标的性质,各国一般将其视为承诺,即招标人对所有投标者进行公开评定,对于被评为最优的投标人与之订立合同的意思表示。

招投标作为一种竞争性缔约程序,是通过激烈竞争的意思表示最终达成合意的一个相当复杂的过程。在招投标的整个过程中,招标、投标、定标分别对应要约邀请、要约和承诺三个阶段,均为企业法人的意思表示而非法律行为,应当适用法律对于意思表示的规定,不应当将其混淆为法律行为而对其进行过多的规制。

7.png

应当说明的是我国《招标投标法》作为规范特定工程建设项目的一部法律,在程序设置还有开标和评标两个环节,开标的实质是召开一个会议,公示要约的内容以体现该项制度的公开性;评标则是依据法律程序规定组建的评标委员会帮助招标人选择符合要约邀请设置标准的最佳选择范围,招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。公权通过程序约束了招标人的意思表示,这是由于采购标的的公共属性决定的。

中国招标

责编:梁晋
联系我们

(手机访问)
电子邮箱:service@cecbid.org.cn

京ICP备14036222号 ©CopyRight 2018-2020 《中国招标》周刊社 版权所有