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政府采购和招投标疑难问题的理解和适用

2019年11月09日 作者:陈能达 王斯 打印 收藏

【摘要】政府采购一般指国家机关等单位使用财政预算资金购买服务、货物或工程的行为,是一种公共采购。而招投标是按照一定的流程和规则,通过竞争的方式选择交易主体,是一种程序。两者应是完全不同,但政府采购若采用招投标方式进行,两者就产生了联系。本文涉及的政府采购和招投标有关问题,是作者这几年在该领域法律服务过程中实际面临过的问题。本文将围绕这些问题,进行分析、理解和探讨。
【关键词】法律适用;合同性质;属性判断;政府采购;招投标


我国最早开始试点政府采购是在1996年,2002年正式出台《政府采购法》。招标投标制度最早在建设工程领域得到广泛运用,2000年正式出台《招标投标法》。
招标投标制度,指在特定的规则和程序下,在市场交易中,基于公平竞争而选择工程、货物及服务等交易对象的方式。具有维护交易秩序、保持公平竞争、降低成本等优点和特征。政府采购,指出于日常政务需求或为了实现公共政策目标,使用财政预算资金按照法定程序采购工程、货物和服务的交易行为。
《招标投标法》主要规范工程领域的招投标,而《政府采购法》采购对象不单包括工程,还包含货物和服务。政府若采用招投标方式采购工程、货物和服务时,就同时会涉及《政府采购法》和《招标投标法》。但因两部法律就招投标程序存在不同规定,因此如何适用就产生了困扰。
两法的差异
两部法律因立法目的、价值导向以及监管部门、规范对象等因素的不同,导致双方在具体规定上存在差异。如:
1.监管部门不同
《政府采购法》规定财政部门依法履行对政府采购活动的监督管理职责。《招标投标法》明确发改部门负责招投标活动指导和协调,工信、住建、交通运输等部门,按照各自职责分工对招标投标活动实施监督。
2.操作流程不同
因监管部门不同,选择适用不同的法律,审批和操作流程完全不同,政府采购是按照财政部门规定,招投标是按照发改等部门规定,是两条线。
3.救济途径不同
政府采购过程中供应商若认为自己的权益受到损害的,先向采购人提出质疑,对质疑答复不服的,可向财政政府采购监督部门投诉。仍不服的,可申请行政复议和提起行政诉讼。招投标过程,是投标人向招标人提出异议或者向监管部门投诉,其中部分事项应先异议后投诉,对投诉处理结果不服的,可申请行政复议和提起行政诉讼。
4.有关时限规定不同
《政府采购法》第五十二条规定,政府采购法质疑时限是知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日。《招标投标法实施条例》第二十二条规定,对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前向有关行政监督部门投诉。
除以上列举的差异外,另在评审专家的产生、信息公开等方面也有不少差异。
两法的适用关系
就《政府采购法》和《招标投标法》的选择适用问题,一些学者主张从新原则,即《政府采购法》(2002年)出台时间晚于《招标投标法》(2000年),新法优于旧法。也有学者认为应当按照特别法优于普通法的原则解决两法冲突,他们认为《招标投标法》是特别法,《政府采购法》是普通法。
2015年国务院发布《政府采购法实施条例》,对《政府采购法》和《招标投标法》的适用问题作出了部分新的规定。《政府采购法实施条例》第七条和第二十五条规定明确了,政府若采购工程或采购与工程有关的货物、服务且以招投标方式进行的,则适用《招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及其条例。
在《政府采购法实施条例》的基础上,结合《政府采购法》第二条、第四条,以及《招标投标法》第二条和《招标投标法实施条例》第八十三条,可以参考以下意见进行适用:一是政府采购工程及与工程有关的货物、服务项目的,采用招投标方式的适用《招标投标法》;采用其他采购方式的适用《政府采购法》。二是政府采购非工程相关的货物、服务项目,采用招投标方式的适用《招标投标法》,但《政府采购法》另有规定的,从其规定;采用其他采购方式的适用《政府采购法》。三是不属于政府采购范围的工程、货物和服务项目,必须招标的以及采用招投标方式的适用《招标投标法》;采用其它采购方式的两者都不适用。
政府采购合同的性质理解
目前,就政府采购合同性质,存在两种不同的观点,民事合同或行政协议。若合同发生纠纷,分别归属民事诉讼或行政诉讼。
1.合同性质
(1)民事合同国家机关等单位作为政府采购的采购主体时,是作为民事主体身份购买服务、货物或工程,是一种商事行为,而不是作为行政主体行使公权力的行为。《政府采购法》第四十三条明确,政府采购合同适用《合同法》。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号文”)第七十三条也规定,政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《合同法》。
整体而言,政府采购采购人与供应商是作为平等主体进行交易,从财政部门的立法导向或者说在政府采购体系中,认为是民事合同,适用《合同法》。
(2)行政协议
持这种观点的认为,虽然政府采购合同是采购人与供应商作为平等主体共同签署的,但不可忽视很大程度上,政府采购合同具有公益性或行政性,即考虑社会公共利益和实现公共政策目标。《政府采购法》有相关规定,政府采购应当有助于公共政策实现。
从这角度来分析政府采购合同也符合行政协议的特征,属于行政协议。关于政府采购合同的行政性,在(2017)最高法行申4592号法律文书中,有这么一段阐述,摘抄如下:政府采购合同的行政性无法忽视,作为合同当事人一方的采购人,不仅是在参与商事活动,更大程度上是基于公共职能代表着社会公共利益,必然需要考虑社会公共政策目标的实现,而不是仅仅出于单方经济利益的目的。同时,政府采购合同订立程序与要求需要严格遵循国家政策法律,而非意思合意即可。行政协议强调行政性是必要的,唯有如此才能解释为什么行政协议需要在行政程序相关法律中进行规定,并且应获得行政复议、行政诉讼救济,也能解释在行政协议中行政机关为什么享有单方变更、解除行政协议等有别于民事合同的优益权。由此清晰地阐明了这种观点。
因此,政府采购合同不能简单适用《合同法》。现行的《行政诉讼法》已将行政协议纳入行政诉讼范围,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》也进一步明确了行政协议属于行政诉讼范围。政府采购合同履行中出现了争议,双方应以行政诉讼方式解决。
2.性质理解
笔者认为由于并非所有的政府采购活动均具有实现社会公共行政管理目标或具有维护社会公共利益的需求,因此,政府采购合同的法律适用也不能单一而论,需要做分类讨论:
(1)若国家机关是基于自身需求而非社会公共利益需要进行的采购行为,则政府采购合同为民事合同,例如采购办公用品、购买中介服务等。这种采购跟其自身的行政职能或行政权力并无关联。
(2)若国家机关的采购行为具有行使公权力的属性,则政府采购合同为行政协议。这种采购就是国家机关在提供公共或社会管理性服务,具有社会公共行政管理目标。
关联身份问题
本部分讨论的身份关联问题,系指招标人(或采购人,以下统称“招标人”)之间、招标人与投标人(或采购人与供应商之间,以下统称“招标人与投标人”)之间存在关联关系。这些关联关系在实际交易中形式各样,关联关系是否影响到招标的公平竞争,这是需要关注的问题。
1.投标人之间
根据《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定,单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。《政府采购法实施条例》第十八条第一款规定,单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。
说明法律法规对投标人之间存在控股或管理关系或同为一负责人的关联关系作了禁止性规定,不得同时竞标。但如果A公司和B公司同为C集团的下属企业,即A公司和B公司为兄弟单位,或虽非同一集团下属企业,但有相同的股东等情形。按照以上规定,A公司和B公司可以参与同一项目同一标段的投标,除非他们属于《政府采购法实施条例》第七十四条规定的:“(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动。”恶意串通情形。这样的情况现实中大量存在,特别是大型央企或国企,下面的子公司很多且主营相同,经常会参与同一项目的投标。虽他们自身有业务上的竞争关系,但关联关系客观存在,理论上无法排除存在串通的可能,因此不一定能保证公平竞争。
2.投标人与招标人之间
根据《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。”国家发展改革委法规司主编的《招标投标法实施条例释义》第三十三条第二项写到要符合该条款需要满足两个条件。第一,投标人与招标人存在利害关系;第二,该种利害关系可以达到对招标公正性造成影响的程度。二者缺一不可。但何种关系为利害关系?“可能影响”如何判断?标准是什么?这些在现有法律规定里未明确。假设母公司就某一项目进行采购,其全资子公司参与投标是否可以?
3.理解和适用
(1)投标人之间。在法律法规无明确禁止性的条件下,一般可以参与投标。所以作为兄弟单位的A和B公司参与同一项目的投标,也很难有理由拒绝其投标。
(2)投标人与招标人之间。“可能影响”的判断。需要根据项目的实际情况,综合招标人和投标人的真实意图并结合外在的表现来判断。如招标文件设置是否存在不合理、歧视条件和排他性,招标程序是否公平,中标价格是否公允,合同是否得到良好履行等等。判断难度较大。
成本价问题
1.“1分钱中标”
分析这个问题先从一个真实案例说起。2017年厦门市政务外网云服务项目公开招标,项目预算费用为495万元。该项目吸引了移动、联通、电信三大运营商以及腾讯云等多家企业来参与投标,三大运营商投标报价在170万—309万元区间,而腾讯集团旗下腾讯云计算公司的报价为0.01元。最后的腾讯云以0.01元中标,中标公告见下图。一经公告,引起广泛的争议。
该项目的采购人厦门市信息中心出面澄清:本次招投标的评分标准是综合评分,分值包括技术、商务和价格,都有规定的范围,已经综合考察供应商的技术能力、公司信誉和投标价格,并表示“政府有多方位因素的考量,整个投标合规合法”,因此不属于价低者得[1]。
采购人的话本身也没错,本项目是采用综合评价法,而不是最低评标价法,价格只是其中一个评分标准。大部分观点认为无论是哪种评价法,按照《招标投标法》第三十三条、《招标投标条例》第五十一条第(五)项以及87号文第六十条等规定,应以低于成本价否决腾讯云的投标。另有观点认为符合不正当竞争(本文不作讨论)。
2.关于成本价的认定
《招标投标法实施条例释义》认为第五十一条第五项规定的成本价是指投标人的个别成本,而不是社会平均成本,也不是行业成本。最高人民法院也有判决[(2015)民申字第884号裁判观点]认同《招标投标法实施条例释义》的理解,即只要投标人的报价不低于自身的个别成本,即使是低于行业平均成本,也是完全可以的。
一般认为货物成本构成=构成货物主要原料的进价(包括税收)+集成货物的人工成本+管理成本+运输成本+售后服务费用等。工程类项目的成本价核算,目前主要是依据各省或各地出台的建筑工程预算定额标准或规范进行概算,但也属于市场价格。服务成本构成相比较货物和工程,更难以鉴定,主要包括人工费成本和管理成本等。《政府采购品目分类目录》将服务共分为24大类,不同服务类型的成本构成不同。
因此,直接认定成本价客观的确较难。可能是为了解决这个问题,87号文第六十条采用了比较法来认定:“明显低于其他通过符合性审查投标人的报价,有可能影响产品质量或者不能诚信履约的,应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明,必要时提交相关证明材料;投标人不能证明其报价合理性的,评标委员会应当将其作为无效投标处理。”将举证责任归于投标人,若举证不能就承担不利后果。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条也有类似规定,但该规定只适用依法必须招标项目。
上文的案例中,从法律适用的角度,属于政府采购服务的范畴。虽采用公开招标的方法,但可适用87号文。因此,根据现行法律法规合理的操作应让腾讯云证明报价的合理性,若不能证明的,应做无效投标处理。
3.关于低于成本价的理解
现有的《招标投标法》体系内采用的低于成本价的说法,但《政府采购法》体系并没有直接采用“成本”一词。《招标投标法》认为低于成本价报价认定为无效投标,其逻辑起点是认为低于成本价,基于价格对项目质量和合同履行能力的影响,即低于成本价可能会使得中标人产品以次充好、偷工减料或先低价中标后续通过合同变更等方式来调整价格导致项目无法达到预期目的。但笔者认为低于成本价就否决投标,可能也过于绝对。
(1)成本价计算标准不一,投标人的报价不低于自身的个别成本,这个判断存在客观难度。货物、工程和服务,是不同的成本计算方法,但没有客观标准,特别是服务。
(2)最低价中标在国际招投标活动中被普遍应用。世界银行(WB)和亚行(ADB)最大限度认可最低评标价法,并将其作为工程和货物招标项目评标的唯一方法[2]。
(3)满足需求条件下,最低价中标符合财政资金的公共属性。这可能是上述案例中,政府并没有将腾讯云做无效标处理最考量的因素。
(4)合同能否得到履行,本质上价格并非核心,关键在于投标人的诚信、招标人的监督以及法律责任的设置等,即在相信投标人诚实守信的基础上,法律要加强投标人违法处罚力度,招标人做好合同履行过程中的履约、验收等步骤的监管工作。高价未必就可以获得预期项目效果,低价并非就无法实现合同目的。这跟政府采购制度改革方向,从政府采购管理从程序导向型向结果导向型转变的思路一致。
混合项目的属性认定
1.混合项目
采购对象基本可以分为货物、服务、工程三类。混合项目是指采购项目中包括两个以上采购对象。判断采购项目属于哪种采购对象,是制定采购方案、确定采购方式的基础。
混合项目的属性判断是指有两个以上采购对象的项目,最终选择按货物、服务或工程进行采购。
就这个问题87号文第七条规定:“采购人应当按照财政部制定的《政府采购品目分类目录》确定采购项目属性。按照《政府采购品目分类目录》无法确定的,按照有利于采购项目实施的原则确定。”《政府采购品目分类目录》将货物分为20大类,服务分为24大类,工程分为10大类,每个大类都有兜底的其他类。该条明确了基本的确定思路。
如何解决这个问题,也有不同的意见。87号文征求意见稿第六条规定,按占项目资金比例高低,以最高采购对象确定项目属性。意思是原本以拥有最高资金占比的单个对象性质来认定整个项目性质,从而确定采购方式。如此来确定项目性质具有很明显的优点,即可操作性强。
但该条款最终未被采纳,而是规定了项目性质确定需要依据有利于采购项目实施的原则。该原则实质上赋予了采购人决定项目性质的权利,对项目达到预期实施效果有较大的裨益。
举个例子,在某一包含软件和硬件的信息系统集成项目采购中,大概率会发生货物的总金额远高于项目中的服务投入,因此如果以最高资金占比来认定项目性质,则该项目就属于货物类采购。若按货物采购则制定采购方案时可能更关注于货物本身的性能,而忽视供应商的服务能力。但可能项目的货物是通用产品,并无太大差别,采购人实际对供应商的售后服务更加重视,因此可能导致项目实施预期不理想。但若是按照87号文的有利于采购项目实施的原则决定项目性质,则采购人可以最终效果为目的,将整个项目作为服务类进行采购。
2.属性判断的影响
不同的判断结果可能会影响采购文件的评分分值设计。按照87号文第五十五条的规定,若认定为货物项目的,其货物部分价格分值比重不低于30%,认定为服务项目的,其服务部分价格分值比重不低于10%。也是就货物项目要比服务项目价格分比重更高,价格对最终中标结果的影响更大,从另一个角度说就是服务项目更看重服务质量而非价格。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》也有类似的规定,将货物部分价格的评分权值限定在30%—60%区间,将服务部分价格评分权值限定在10%—30%区间。
评定分离
1.评定分离
评定分离是与评定合一相反的一个概念。评定分离强调的是评标和定标的主体分离,评标委员会负责评审,但相关意见仅作为招标人定标时的参考[3]。我国目前实施制度的应是评定分离,而非评定合一。理由是《招标投标法》第四十条第二款:招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。该条明确赋予招标人定标的权力。
但招标人这种定标的权力也受到一定限制,如国有企业招标的。国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。只有出现排名第一的中标候选人放弃中标等事项等才能选择其它候选人中标。
2.定标原则
采用评定分离或评定合一不同的制度,可能会出现不同的中标结果。但我们更应该关注的确定中标人的基本理念—定标原则,也是就如何确定最后的中标人。《招标投标法》第四十一条确定中标人需要满足以下条件之一:
(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
(2)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。因此,最后的中标人应该是符合以上标准,无论评定分离还是评定合一制度。
3.理解与适用

(1)从理论设置上,我国目前实行的应是评定分离制度,这有《招标投标法》的依据。因此,从程序设置的角度来看,招标人才拥有最终的定标权,而非评标委员会。
(2)招标人的定标权受到限制。主要体现在两方面:第一,有国资背景的必须招标的项目招标人原则上要确定候选排名第一的中标候选人确定为最终中标人。第二,就是定标原则。最终中标人应符合《招标投标法》第四十一条规定。
(3)有一种观点认为:在评标合一的体系下,最后确定中标人的,不是评标委员会也不是招标人,而是招标代理机构。理由是招标文件中的评标方法和标准是招标代理机构制定,而评委只是根据规则来评标。这种观点貌似有点道理,但实质经不起分析。招标代理机构是受招标人委托,根据招标人的要求来设计“游戏规则”,招标人不能失位,要提升专业能力、加强审查监督力度、加强对整个招投标过程的控制力。由招标代理机构编制的招标文件,应当是招标人意志的完全体现。
(4)目前全国不少省份出台了在某些领域适用评定分离的具体制度。
如2016年浙江省出台的《浙江省重点建设项目采用招标方式选择社会资本的若干规定》明确同时设立评标委员会和定标委员会,实现评定分离。
2018年长沙市出台的《长沙市房屋建筑和市政工程施工招标评标活动管理规定》明确实行评定分离,由招标人通过抽签确定中标候选人的顺序。
2019年广东省发布的《广东省住房和城乡建设厅关于深化房屋建筑和市政基础设施工程领域招标投标改革的若干意见(征求意见稿)》明确支持借鉴深圳、珠海开展评定分离的招标投标改革。
以浙江省的规定为例,《浙江省重点建设项目采用招标方式选择社会资本的若干规定》第七条规定PPP招投标可采用下列方法或者其组合确定中标人:
(一)价格竞争法,按照招标文件规定的价格竞争方法确定中标人;
(二)票决法,定标委员会以票决方式确定中标人;
(三)票决抽签法,定标委员会从合格中标候选人中,以票决方式确定不少于3名中标候选人,再抽签确定中标人;
(四)集体议定法,定标委员会集体商议,定标委员会主任最终确定中标人,定标委员会成员的意见应当作书面记录,并签字确认;
(五)招标文件规定的其他方法。笔者认为评定的完全分离,有违招标投标制度的初衷,不能实现维护交易秩序、保持公平竞争和提高效率的价值导向。同时,评定完全分离给招标人的权力过大,容易滋生腐败。招标人应加强事前事中监管把重心回归提升招标文件的制定质量、加强评标过程的监管。
(作者单位:浙江金道律师事务所)

参考文献:
[1]杨鑫倢,1分钱,真中标了:腾讯云拿下厦门预算495万政务云项目,澎湃新闻,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1642208
[2]财政部对一份建议的答复不应遭到断章取义的误读,2019年3月12日,中国政府采购报.
[3]张志军,评定分离“热”中的冷思考[J].招标与投标,2015(01):4-9.


责编:杨金亮
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