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存在利害关系,必然影响招标公正性吗?

2019-11-11 李承蔚 打印 收藏

公司A与公司B共同出资成立了公司C。现公司A有一项目公开招投标。那么,公司C是否可以参与投标?公司B又是否可以参与投标?三者之间是否存在利害关系?对利害关系的理解真意到底是什么?
要厘清这个问题,不得不提《招标投标法实施条例》第三十四条。
《招标投标法实施条例》第三十四条规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。笔者曾就第三十四条的规定进行了探讨,但仍感意犹未尽。此处,结合案例和法律文本再次梳理和融通理解,以期业内同行重新认知和评估该条立法的真意、价值取向及导引。
第三十四条第一款的文义解读
《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定了不得参加投标的法人、其他组织或者个人,系针对与招标人存在利害关系,且可能影响招标公正性的情形。
问题是,如何界定“与招标人存在利害关系”?据该条第二款规定,自然是除与招标人存在全资子公司,或控股、参股公司等以外的情形。由于该条并没有就“利害关系”进行定义,也就导致现实适用过程中的广义或扩大解释。
不过,需要注意的是,该条款并非仅因投标人“与招标人存在利害关系”便一律不得参加投标,而是基于该利害关系足以达到“可能影响招标公正性”时,才不得参加投标。
也就是说,不仅需要判断投标人“与招标人是否存在利害关系”,还需要判断该“利害关系”是否足以达到“可能影响招标公正性”的标准。
对于是否足以达到“可能影响招标公正性”的标准,该规定更倾向于主观认知标准,由此,给现实适用带来了莫大困境。
只是据该款的行文逻辑可以推导,一旦排除“可能影响招标公正性”的情形,投标人即便“与招标人有利害关系”,也不影响其参与投标。
“利害关系”是“利”与“害”的一体两面
查阅《现代汉语学生词典》(延边人民出版社,1996年12月版,第664页),“利害”指利益和损害,也指难以对付或忍受等,应指“利”与“害”的一体两面。
根据《招标投标法实施条例》第三十四条的规定,既指投标人与招标人存在利益关系的积极一面,又指投标人与招标人存在损害或利益纠葛,彼此有恩怨的消极一面。
对于投标人与招标人之间存有利益的积极一面,其他投标人不免担心,招标人在利益面前自然难以做到“公正公平”对待,也就必然影响项目招标的公平公正性。至于投标人与招标人存在“损害”或利益纠葛情形,作为其他投标人也就没有必要担心招标人会对投标人“优厚的特殊待遇”或暗箱操作。关键是投标人是否有勇气参加投标。
因此,此处的“利害关系”应狭义理解为投标人与招标人存在利益关联关系,而不是利益冲突,或不融洽、不友好等情形。

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何为“‘可能’影响招标公正性”
如何判断“可能”影响招标公正性这个“度”?谁有权判断“可能”这个“度”?凭什么判断“可能影响招标公正性”?现行法规对前述问题都没有给出“解药”。
通过对招投标法律体系的系统梳理,对于上述三个问题,唯有谁有权判定“可能”这个度的问题,或许相对清晰。对于其他两个问题是无法应答的。
对于招标投标项目论,判定“可能”的主体自然归属于评标委员会。但现实中,评标委员会并非都能做到独立、中立、专业、客观评标,从而也就出现其他投标人提出异议或投诉的后续问题。而且,从客观论,评标委员会成员属于临时组建,对各投标人与招标人之间是否存在“利害关系”知之甚少,也就丧失了评判的基础数据、材料,从而导致评标委员会的评判流于形式,形同虚设。从这个意义上,对于其他投标人等也就有了“异议”或“投诉”的客观基础,抑或客观上赋予了“评判”的“权力”。
由于法律法规没规定判定“可能影响招标公正性”的具体标准,自然导致现实适用的困境。
众所周知,招标投标须严格遵循“三公原则”和诚实守信原则。因此,从理论上而言,招标投标显然在遵循“三公原则”与诚实守信原则的前提下进行,因此,只要满足投标人资格的法人或其他组织、个人都有权参与,故与招标人存在利害关系的投标人当然可以参与。
何况法律认知是一回事,现实又是另一回事。有不少投标人或其他利害关系人整天找茬搬弄是非,唯恐天下不乱,一旦与招标人存在利害关系的投标人参与投标,不正好为他人“挑刺”留下了把柄和口舌。虽然整个招标投标过程都经得起“三公”原则和诚实守信原则检验,但在中标结果面前,纵有百口也难辨。
尤其《招标投标法》第六十五条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”该法条赋予投标人或其他利害关系有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉的权利。一旦其他投标人或利害关系人提出异议或投诉,对与招标人存在利害关系的投标人自然是难以自证清白的。

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谨慎判断影响公正性的利害关系
《招标投标法实施条例》第三十四条第一款只有寥寥数语,可却给现实适用带来了巨大困境,难以破解。唯有从立法上进行修改,完善才能有效适用,否则,歧义丛生,华而不实。
当然,法律原本就是艺术和科学的结合,大家一方面希望立法的精准科学,另一方面又需要通过模糊用语以囊括基于立法者个人和立法时代的局限所做的技术处理。
不过,法律法规制定的目的在于更妥当的适用,因此,需要立法者兼顾并弥合立法目的追求和技术上的有意保留与现实适用的龃龉情形。
对于上述案例,笔者认为从立法原意,文义及法理剖析,公司B虽与公司A共同出资设立了公司C,两者与公司C确有利害关系,但此种利害关系是否必然成为公司B与公司A之间的利害关系,不无疑问。
假设公司C参与该项目投标,则涉及《招标投标法实施条例》第三十四条第二款的适用,即单位负责人是否为同一人或者存在控股、管理关系等。
其实,即便勉强认为公司B与公司A存在利害关系,难道就必然造成“可能”影响招标公正性?这仍然值得深究。
当然,正如上文所提示,在“俗人昭昭,我独昏昏。俗人察察,我独闷闷”的社会,案例的情形若能避免尽量避免,以免授人以柄,自讨无趣。
针对以上论述,笔者认为:
1.招标人需广义界定“利害关系”,避免他人拨弄是非;
2.投标人需狭义界定“利害关系”,斟酌是否可以参加投标;
3.招标人得充分尊重评标委员会独立、中立、客观评标,避免“可能”影响招标公正性的扩大解读;
4.评标委员会在评标过程中,得统一“利害关系”与“可能”影响招标公正性的评判标准。
那么,上述风险如何防控呢?笔者认为:
1.招标人得严格适用《招标投标法实施条例》第三十四条;
2.在法律法规适用时,紧扣法律法规立法原意,文意和旨意进行解读;
3.投标人需领会法律法规的限制性或禁止性规定,避免劳而无功。

责编:冯君
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