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独立的维修工程是否属于依法必须招标的工程项目

2019-10-28 张志军 打印 收藏

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某公立医院对旧有病房大楼、门诊楼等进行维修,该维修项目预算总投资约为1000多万元,主要内容为刷涂料、修墙裙、吊顶、拆除原部分隔墙为轻质隔断等。对于该项目的属性和法律适用问题,业内人士争议较大:有的认为该项目属于依法必须进行招标的工程建设项目,应当按照《招标投标法》及其配套法律规范的相关规定开展施工招标;有的认为该项目系对旧有楼房进行修缮,不属于与新建、改建和扩建相关的维修项目,应适用《政府采购法》的相关规定,采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购;还有的认为,单独的装修、拆除、修缮不属于两法的管辖范畴,项目业主可以自行决定采用招标、非招标采购方式或直接发包。

笔者认为:本例出现几种不同的观点,归根结底在于对工程、政府采购工程等相关概念的理解不同所致。有鉴于此,有必要对相关概念进行分析和研究。

一、相关法律关于“工程”的定义

关于工程的定义,不同位阶法律的表述有所不同。2000年施行的《招标投标法》对“工程建设项目”进行了定义,指出项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。2003年施行的《政府采购法》第二条第六款规定:“本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。需要指出的是:从严格意义上看,“工程建设项目”和“工程”,这两个术语的概念和内涵还是有区别的。为便于研究,我们暂且把“工程建设项目”和“工程”认为是同一概念。

《政府采购法》中,关于工程的定义有以下几个特点:

一是把“工程”的内涵缩小为“建设工程”。依据项目管理相关理论,工程项目的全生命周期可分为决策阶段、准备阶段、实施阶段及运维阶段等四个阶段,其中前三个阶段均与建设紧密相关,而后一阶段则属于建设期完成后的相关内容。《政府采购法》将工程界定为“建设工程”,系对法律管辖的“工程”内涵做了限缩,意在表明法律管辖的“工程”不包含运营维护阶段。二是采用了“概念+列举”的技术对“工程”进行定义。从定义技术来看,《政府采购法》第二条第六款的表述可细分为两个部分,前一部分表述“本法所称工程,是指建设工程”系概念,被定义项是“工程”,定义项是“建设工程”,这一部分内容是对工程这一概念的内涵和外延作出界定;后一部分表述“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”系列举,即举出一定的例子让受众对被定义项有着更加形象的认识。三是未进一步明确“建设工程”的内涵。该法只简单提及“工程系指建设工程”,但未明确“建设工程”的概念和内涵。

二、相关行政法规关于“工程”的定义

在规制公共采购领域的两部法规中,《招标投标法实施条例》第二条第二款规定:“前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”;《政府采购法实施条例》第七条第二款规定:“前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。两部法规关于“工程”的表述完全一致。

对照相关法律关于“工程”的定义,行政法规层关于“工程”的定义有如下特点:

一是沿袭了法律对“工程”内涵的界定。两部法规沿袭了上位法的规定,依然将“工程”的内涵界定为“建设工程”。

二是沿用了法律的定义技术。依然采用“概念+列举”的技术对被定义项进行定义。

三是依然未明确“建设工程”的内涵。相关法规在“概念”这一部分全文沿用了法规的表述,未能对“建设工程”的概念和内涵进行完善和补充。

四是修改了列举内容。将相关法律定义中的列举部分,从“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”改为“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。

三、列举内容的变化给实践带来的困扰

法律法规关于工程的定义,特别是行政法规列举内容的变化,给业内人士对“工程”、“建设工程”、“政府采购工程”等相关概念的理解和招标采购实践中带来诸多困扰。

对工程项目的招标采购管理中,实践中主要有以下几种不同认识:

一是认为凡是涉及社会公共利益、公众安全的工程项目,均属于《招标投标法》管辖;二是认为两法管辖的“工程”,仅限于与建筑物和构筑物相关的建设活动;三是认为“建设工程”的内容仅限于新建、改建、扩建工程,与新、改、扩建工程无关的内容,不属于建设工程;四是认为《招标投标法》管辖的工程,仅限于“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮”等,与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮活动,不属于《招标投标法》管辖,该类项目如主体和资金性质适格,应属于《政府采购法》管辖;五是认为《招标投标法》和《政府采购法》管辖的工程,仅限于“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关装修、拆除、修缮”等,与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮活动,既不属于《招标投标法》管辖,也不属于《政府采购法》管辖。

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前述观点中,关于“工程建设项目”、“工程”、“建设工程”和“政府采购工程”等相关概念的不同理解,大多基于对列举部分相关内容的分析导致。由于相关法条的列举内容发生变化,以致于分析者对相关概念的内涵界定产生了分歧。但是,从方法论上看,这一做法犯了“把列举当成概念”的错误,难免导致结论有所偏颇。笔者认为:如对工程的内涵进行科学、合理的界定,应坚持正确的方法论,着眼于对“建设工程”这一概念的内涵的研究,而非纠结于对定义中的列举范围进行比较和分析。

四、分析“工程”内涵应掌握的方法

如前所述,不管是法律还是法规,在对“工程”做定义时,都采用了“概念+列举”这一技术进行定义。详见下表:

由上表可知,法律法规对于“工程”的定义,在概念部分完全一致,区别在于列举部分。法律的列举有新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等六项内容;法规列举的是“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”,由于新建、改建和扩建工程的工作内容通常已包含与之相关的装修、拆除、修缮等,故实际上法规的列举内容只有“新建、改建、扩建”三项。

在采用“概念+列举”这一技术进行定义的项中,其概念部分重在对被定义项进行表述或对内涵进行界定,该部分内容将对被定义项的内涵产生实质影响;而列举部分重在通过举例的方式增强受众对相关概念的理解,基于“列举无法穷尽”的共识,通常不把列举内容看成是对被定义项的内涵和边界进行界定。

因此,从学理上看,相关法律法规对建设工程内容的列举发生变化,不应对工程内涵的界定产生实质性影响。如前所述,研究“工程”的内涵,应着眼于对“建设工程”这一概念进行研究,而非纠结于列举内容的变化。

五、关于“工程”内涵的辨析

招标采购法律规范将“工程”解释为“建设工程”,但两法均未对“建设工程”的概念做出解释。在进行学理研究时,只能参考其他相关法律的规定。

综观规制我国工程领域的其他相关法律规范:在法律层面,均未见有对“建设工程”这一概念的明确定义;在法规层面,《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》这两部法规均对“建设工程”作了定义,两部法规均在第二条第二款规定:“本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”;在部门规章层面,《民航专业工程建设项目招标投标管理办法》第二条第二款亦规定:“本办法所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。工程是指建设工程,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。

不同法律有各自的管辖范围,对同一名词的内涵通常亦不能直接引用。但是,从学理上分析,构成同一国家法律体系的不同法律应相互关联、内外贯通、互成体系,故《政府采购法》和《招标投标法》中所称的“建设工程”,其内涵应采纳《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》和《民航专业工程建设项目招标投标管理办法》中的解释和规定为妥,即建设工程“是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。结合法律上下文的表述,依法必须招标的土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等,均应属于《招标投标法》管辖范围;同理,政府采购工程也应包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、和装修、修缮工程等,上述政府采购工程,如达到依法必须招标的规模标准,除法律另有规定可以不招标之外,应适用《招标投标法》的规定采用招标方式实施采购。

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六、结语

对法律法规中的“工程”定义的理解,应区分概念和列举两个不同部分。关于“建设工程”的内涵,应遵从《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等相关法律的解释。


责编:冯君
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