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政府采购体制设计的三大主体

2019-09-17 吴正新 打印 收藏

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政府采购体制设计,主要需要理解和掌握三个主体:法定监督管理主体、执行主体和社会监督主体。

法定监督管理主体

法定监督管理主体,包涵两层意思,一是监督主体,二是管理主体。根据《政府采购法》第十三条的规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。第六十七条规定,依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,应当按照其职责分工,加强对政府采购活动的监督。第六十八条规定,审计机关应当对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动,应当接受审计机关的审计监督。第六十九条规定,监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。从这些规定,结合实际中政府采购对象主要是货物和服务的情况,政府采购的监督部门主要有三个部门,一是财政部门,二是审计部门,三是监察部门。而政府采购的管理部门则只有财政部门。对于三个监督部门来说,具体监督事项也是根据各自的职责来确定,通俗来讲,具体采购业务方面财政部门负责,财政性资金方面使用方面审计部门负责,采购中属于被监察对象的“人”的方面监察部门负责。当然,三者之间应当有配合,这一点可以从《政府采购法实施条例》第六十五条的规定:“审计机关、监察机关以及其他有关部门依法对政府采购活动实施监督,发现采购当事人有违法行为的,应当及时通报财政部门。”得到体现。

执行主体

执行主体,也就是政府采购当事人,根据《政府采购法》第十四条的规定,即在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。采购人,是指依法进行政府采购的各级国家机关、事业单位和团体组织。采购代理机构,是指各级人民政府设立的集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构(政府采购社会代理机构)。供应商,是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。

对于政府采购执行主体的理解,采购人、采购代理机构是很好理解的,实际执行中,主要注意二方面。

一是供应商的范围。包括法人、其他组织或者自然人。对于法人,既包涵事业法人,也包涵企业法人,对于机关法人而言,因我国实行政企分开,国家机关法人不能从事经营活动,故不应属于供应商范畴。对于其他组织,在我国法律上,其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。我国《民法通则》并没有规定其他组织,但为了确保这些客观存在的但又不是法人的社会组织的合法利益,我国《民事诉讼法》规定了其他组织可以作为民事诉讼的当事人。其他组织进行民事诉讼活动,是由其主要负责人为代表人。根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见,《民事诉讼法》第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。

在政府采购活动中,特别要注意法人依法设立并领取营业执照的分支机构,有很多采购代理机构、评审专家,甚至财政部门的人员不认为法人分支机构可以直接参与政府采购活动,理由是这类分支机构不具备《政府采购法》第二十二条第一款第(一)项规定的供应商应当具备的基本条件,即“具有独立承担民事责任的能力”,这种观点具有正确的一面,也有错误的一面,因为“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”虽然属于不具备能独立承担民事责任的法人资格的组织,但是并不能完全等同于“不具有独立承担民事责任的能力”,在政府采购活动中,民事责任并不是无限大,也并不是没有衡量标准,而这类分支机构很多情况下都是有该能力的,《政府采购法》强调的是能力而非资格,因此,认定某一政府采购活动分支机构是否可以参与,或者哪些分支机构可以参与,要根据实际情况具体问题具体分析,不能一概而论,否则就可能限制或者排斥潜在供应商参加政府采购活动。对于自然人,主要要注意其与《政府采购法》第二十二条对供应商应当具备的基本条件的规定的关系。就自然人而言,是不可能满足《政府采购法》第二十二条这样的规定的,那么如何才能善意理解之间的矛盾呢?可以这样理解,政府采购不排除自然人作为供应商,但是提倡企业法人作为供应商,而《政府采购法》第二十二条则主要适用于企业法人主体。

二是评审委员会,即评标委员会、谈判小组、询价小组、磋商小组等。《政府采购法》并未将评审委员会纳入政府采购当事人主体范畴。这主要从评审委员这个组织本身的特征来看。按照哲学的定义,主体是指对客体有认识和实践能力的人,与客体相对应的存在,是客体的存在意义的决定者。按照法律的定义,主体是指权利义务的承受者。民事法律关系主体,《民法》中指享受权利和负担义务的公民或法人。犯罪主体,《刑法》中指因犯罪而负刑事责任的人。国际法主体,国际法中指国家主权的行使者与义务的承担者,即国家。而评审委员会,一方面,是一个临时组织,其因评审需要而成立,评审结束后,其自动解体。另一方面,评审委员会评审中,其承担责任的主体是由其组成成员承担个人独立责任,组织不承担责任。因此,评审委员会不属于政府采购当事人的主体范畴。实际执行中,不能将评审委员会作为政府采购当事人主体看待,有些地方财政部门在制定的一些规范性文件中,将评审委员会或者其组成人员,作为政府采购当事人主体进行规范,这种做法是有失偏颇的。

社会监督主体

社会监督主体,即任何单位和个人。根据《政府采购法》第七十条的规定,任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举,有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。这就体现政府采购在确立法定监督的同时,也确立了社会监督,而社会监督的主体,就是任何单位和个人。这里要注意的是《政府采购法》专门赋予供应商的询问、质疑和投诉的特殊救济途径,严格来说,询问、质疑、投诉也是供应商对政府采购活动进行监督的一种方式和手段,但询问、质疑、投诉,特别是后两者,不论在程序上,还是在实体上,要求都比较高,这造成现在很多供应商不采取质疑、投诉的方式维护自身合法权益,而直接采取控告或者检举的方式,甚至出现滥用控告和检举的现象,这需要在制度建设中予以健全完善。

政府采购体制设计,可以用一个图进行形象的体现:

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要理解这个图,最重要的是要理解政府采购当事人和评审委员会之间的几个权利,即采购人——(采购)确定权,评审委员会——(评审)推荐权,供应商——(参与)救济权,采购代理机构——委托代理权。

(采购)确定权主要包括采购需求确定权、采购结果确定权两大权利。(评审)推荐权主要包括评审权和推荐权两大权利。(参与)救济权主要包括参与权和救济权两大权利。委托代理权则是一种派生权利,根源于采购人对其(采购)确定权的部分放弃或让渡。(采购)确定权、(评审)推荐权、(参与)救济权三者之间是一种监督制约关系,特别是《政府采购法实施条例》出台之后,这种监督制约关系体现得更加明显,集中反映在第四十一条和第六十一条。三个权利的监督制约关系,决定了在任何一个政府采购活动中,缺乏某一个权利的正常参与和有效行使,都将影响政府采购活动开展的有效性、合理性甚至合法性。从国家层面现有的政府采购法律制度来看,主要存在(采购)确定权和(评审)推荐权易位的问题。(采购)确定权方面,主要的问题是弱化了,主要表现在(采购)确定权中的采购需求确定权的行使没有得到很好的规范,采购结果确定权的行使,总体上属于程序性行使,没有实质性行使,原因是政府采购法律制度没有明确规定采购人以正当理由不确定前一顺序候选供应商的适用情形和程序规则。(评审)推荐权方面,主要的问题是强化了,主要表现在评审委员会的评审结果在出现问题时,整体上缺乏一种明确、及时、有效的方式予以处理。

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另外,委托代理权的行使,也存在一些问题。比如,采购人和采购代理机构之间权利义务关系确定不清晰,导致二者之间的法律责任划分不清晰,且影响第三方合法权利的正常行使。又比如,集中采购机构代理业务的具体权限不清晰,根据《政府采购法》第十六条、第十八条的规定,集中采购机构代理范围属于法定代理,但是其在政府采购活动中的具体代理事宜又根据采购人的委托而确定,法定代理只针对项目,而不针对具体事宜,《政府采购法实施条例》也未明文规定集中采购机构对于集中采购机构采购项目组织实施政府采购活动中,哪些权限属于法定权限。

(采购)确定权、(评审)推荐权、委托代理权行使存在的问题,导致了政府采购活动一系列问题的产生,如采购需求不科学合理、专家说了算、采购人和采购代理机构之间不信任等。


责编:冯君
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