非强制招标项目中补充协议的法律分析

我国法律法规规定了必须进行招标的项目（以下简称“强制招标项目”）以及非必须进行招标，但发包人根据项目实际情况仍可以采取招标方式进行交易的项目（以下简称“非强制招标项目”）。在招投标实务中，以上两种情况都有可能涉及的补充协议法律问题。

鉴于强制招标项目纠纷经过大量的司法判例和法治宣传，其规则认同已经深入人心且争议不大，但在司法实践中，对于非强制招标项目仍存在较大争议，甚至出现截然相反的判决。笔者根据法律法规的规定、相关司法判例以及司法裁判观点和理由对相关问题进行简要说明，以期理清非强制招标项目补充协议的法律适用规则。

招标项目的法律界定

强制招标项目

《招标投标法》第三条规定了必须进行招标的项目范围。同时，《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号，以下简称“发改委16号令”）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称“843号文”）以及《国家发展改革委办公厅关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号，以下简称“770号文”）对《招标投标法》的该条规定作出了细化补充。以上规定被视为强制招标项目的“法律红线”，凡具备规定情形的项目，均属于强制招标项目。

非强制招标项目

《招标投标法》第六十六条以及《招标投标法实施条例》第九条第一款规定了可以不进行招标的项目。根据这两条规定并结合发改委16号令、843号文、770号文的例外规定，法定非必须招标项目及强制招标排除范围的项目可不必进行招标，即非强制招标项目。

非强制招标项目补充协议的法律处理规则

在非强制招标项目经过招投标程序，双方依据招投标文件确定中标价并签订合同后，招标人为了实现利益的最大化，要求中标人与其再签订一份补充协议，通过该协议改变中标合同约定的中标价金额或要求中标人承诺让利（下浮计价）、给予让利款，以实现对中标价的核减。

签订补充协议后，如果合同履行出现问题或涉诉时，招标人一般会以该项目不属于强制招标项目、不适用招投标程序确定中标价的规则，补充协议的约定系双方真实意思表示为由，要求按补充协议计算工程款或给予让利款。而中标人一般会以该项目经过招投标程序已签订中标合同并确定了中标价，补充协议约定的工程款或让利款违背了中标合同的实质性内容为由，要求确认补充协议无效，并按照中标合同的约定计算工程款金额或不认可让利款。那么，在这种争议情形下，在法律实务如何进行处理呢？

《招标投标法》的原则规定及理解分歧

根据《招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定可知，在强制性招投标程序中，招标人在确定中标价并签订中标合同后再以补充协议的形式与中标人订立的改变中标合同金额或承诺的让利无效。但是，在法律实务中，对该法条适用范围的理解存在不同看法。

有观点认为，非强制招标项目是否实行招投标都不影响合同效力，且《招标投标法》也未明确规定非强制招标项目在实行招投标时是否适用该法条，因此，该条规定仅适用于强制招标项目。也有观点认为，法律关于非强制招标项目的规定，体现了当事人意思自治的精神，将选择的权利赋予了当事人，而当事人在行使选择权时也应当承担法律规定的义务，既然选择了实行招投标的程序，就应当遵守招投标的法律规则，这样才能兼顾意思自治下的公平原则。因此，该条规定完全可以适用于非强制招标项目。

最高人民法院的司法处理规则

针对实务中不同的理解有可能导致的不同法律后果，为统一法律适用规则，最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《解释（一）》）第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。”该条规定系对《招标投标法》第四十六条的补充解释，也明确了实务中处理的司法规则，基本确立了在非强制招标项目实行招投标时比照强制招标项目适用统一的法律规则的司法原则。

应当注意的是，《解释（一）》第二十三条规定的主要是规范“结算依据”（条文表述为以中标合同计价）而非绝对确认合同效力（合同效力的法律适用规则除该条规定外，还应依据《民法典》等相关民商事法律规定）。也就是说，在签订了补充协议的情形下，其法律后果并非绝对导致协议无效，而是不以该协议计价。

如，在四川省高级人民法院（以下简称“四川高院”）关于林某某与四川某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案的民事判决书〔（2019）川民终885号〕中，法院就认为案涉工程虽然依法属于非强制招标项目，但在经过招投标程序签订中标合同确认中标价后，某公司要求林某某与其另行签订背离招标文件、投标文件、中标通知书中载明的工程范围、工程价款，结算工程款让利至9900万元、承诺一次性让利500万元的协议，这些均是对中标合同内容的实质性改变，林某某主张让利无效是符合法律规定的，应予支持。

最高人民法院在重庆某国贸公司与贵州某投资公司建设工程施工合同纠纷案的民事判决书〔（2019）最高法民终583号〕中似乎作出了与四川省高级人民法院不同的判决。法院的裁判理由是，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商，表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。相关《补充协议》关于工程项目总投资下浮的约定与《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，因此，《补充协议》合法有效并可作为计价依据。

法律分析

对比以上两起司法实务判例，四川高院的判例认为，中标价确定后另行签订的“补充协议”要求让利、下浮计价的约定无效，而最高人民法院的判例则认为有效，似乎有矛盾的地方。而这种看似矛盾的判决在司法实践中也并非孤例，导致在司法实践中出现理解和认识的分歧。

综合《解释（一）》第二十三条关于规范结算依据的规定和法院在这两起案例中的司法裁判观点和理由来看，非强制招标项目在经过招投标程序签订合同并确定中标价后，原则上不能通过补充协议改变中标合同约定的中标价。但若在现实中，双方另行签订了补充协议改变中标价，那么该变价协议在法律上是否具有效力，要根据不同情况进行判断，最重要的判断标准为“是否背离中标合同的实质性内容”，即要看其是否有背离的行为、背离的内容是否构成实质性标准。结合《解释（一）》第二条关于“实质性内容”的表述可知，背离中标合同的实质性内容，主要是指背离中标合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定，以及通过承诺高价购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、捐赠财物等变相降低工程价款的情形。如果补充协议背离了“实质性内容”，则计价依据无效；相反，则为有效。

在最高人民法院的判例中，仅对改变中标合同价款约定的效力（能否作为计价依据）作出认定，未涉及对整个协议的效力认定，因此不能推导出一旦签订改变中标价的补充协议，就会导致协议无效。该判例中的裁判观点认为，非强制招标项目在签订中标合同后又签订的补充协议，应是对中标合同的细化、完善和补充，两者之间要能够互相衔接和呼应。这一观点实际上从侧面表明补充协议应与中标合同具有同质性（实质性内容一致），不能独立（背离）于中标合同。例如，该案中双方在中标合同中约定下浮计价后作为结算依据，而下浮比例又“另行协商”，这就使得后来通过补充协议约定下浮比例改变中标价，具有了合意（中标合同的约定是补充协议的依据）、细化、完善、补充中标合同的性质，因为中标合同关于价款的约定是采取比例下浮、另行协商的开放式约定，把价款这一实质性内容留给了补充协议，从而使其与中标合同在计价方面具有了同质性，与中标合同互相衔接和呼应，结为一体，而未独立或背离中标合同。最高人民法院的该判例为理解法律、司法解释的规定和处理补充协议的法律问题，提供了一个重要的视角（或者说是提出了一个辅助判断标准），应当引起重视。

通过梳理和分析上述法律、司法解释以及实务判例等，对非强制招标项目进行招投标程序中出现的补充协议问题，在不背离实质性内容的前提下，双方可以另行签订协议改变中标合同中的非实质性内容，该协议并非绝对无效；在背离实质性内容的前提下，双方另行签订的协议中涉及实质性内容的部分不能作为计价依据（不评价合同效力），而仍以中标合同约定的价款作为计价依据，不背离实质性内容的部分仍然有效。同时，当事人也可以借鉴最高人民法院判例中的裁判思路，采取开放式约定的方式签订中标合同，这为处理补充协议问题留出灵活的法律空间。

结语

随着我国“放管服”改革的进一步深入，国家在招投标法律政策方面虽然作出了重大调整，压缩了强制招标项目的范围，进一步扩大了非强制招标项目的范围等，但在实务中仍然存在大量的非强制招标项目采用招投标程序进行交易的现象，由此而衍生的争议和纠纷大量存在。根据法律、司法解释以及结合实务中作出的司法判例，非强制招标项目可准用强制招标项目的法律适用规则，尤其是在出现补充协议的情形下，如果仅以项目属于非强制招标的性质为由主张不适用《招标投标法》的规则是不能成立的。

（作者单位：四川恒高律师事务所）

（责编：夏建立）