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评审前公布资格预审结果是否违法

2019年09月10日 作者:张联成 打印 收藏

近期,笔者在中国政府采购网看到有几个政府采购项目的供应商资格预审结果在项目确定中标供应商(以下简称“中标人”)前已在相关媒体公开发布,其中政府和社会资本合作项目居多,发布公示的主体有省级政府采购中心、市级政府采购中心,还有政府采购代理机构;经过查看2018年以来的项目公示情况,据初步、不完全统计该种情形和现象约占项目数量的40%。为此,笔者反思——政府采购项目供应商资格预审结果在项目确定中标供应商前已在相关媒体公开发布合法吗?

一、相关媒体公示项目资格预审结果缺乏法律依据

经查相关媒体,其在媒体公示供应商资格预审结果引用依据即为什么要公开的原因有:1.《政府采购法》及其相关规定、财政部的政府采购信息公告管理办法,但没有具体条文内容;2.《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》;3.某些省政府关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的实施意见、财政厅关于进一步推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见及关于进一步鼓励、支持民营资本参与政府和社会资本合作(PPP)项目的实施意见等规定,但均未引用具体条款;但大多数公示公告内容没有引用公示公告的依据,更不用说引用具体条款了,因为这样做并没有法律依据,是一种严重的违法行为。

二、评审前公告公示资格预审结果的形成原因

评审前公告公示资格预审结果的形成原因主要包括:

1.采购人及采购代理机构对政府采购法律、法规及政策的不懂或曲解,因为公开透明是政府采购活动遵循的一个重要原则,《政府采购法》第十一条还就政府采购信息应当公开作出规定,但上述规定并不是所有的政府采购信息都必须公开,也就是说采购人或者其委托的采购代理机构应当切实做好采购项目公告、采购文件、采购项目预算金额、采购结果、采购合同等采购项目信息公开工作,实现政府采购项目的全过程信息公开,对于采购项目预算金额、更正事项、采购合同、公共服务项目采购需求和验收结果等信息公开薄弱环节,应当进一步完善相关工作机制,切实履行公开责任。各级财政部门应当及时完整公开投诉和监督检查处理决定、集中采购机构考核结果以及违法失信行为记录等监管处罚信息,但在投标截止时间前,已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况等信息和涉及供应商的商业秘密时,就不应当公开,因而不能说见到政府采购的信息就不加分析和研究,依公开为原则,就公开的想法和做法与《政府采购法》及其相关规定是格格不入的,也是不正确的。

2.对财政部政府采购信息公告管理办法中必须公告的政府采购信息中的结果公开规定理解错误,因而片面将资格预审结果作为项目采购某一环节的“结果”而予以公开,忽视或错解了采购“结果”的含义和范围。《政府采购法实施条例》第四十三条“……采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内,发出中标、成交通知书,并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果,招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书随中标、成交结果同时公告。中标、成交结果公告内容应当包括采购人和采购代理机构的名称、地址、联系方式,项目名称和项目编号,中标或者成交供应商名称、地址和中标或者成交金额,主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及评审专家名单。”的规定将中标、成交结果公告说的再清楚不过了。

3.《政府采购法》及其相关规定对该发信息公告没有公开规定了需承担的法律责任,但没有规定不该公开信息而公开应如何处罚,因而造成部分采购人、采购代理机构宁滥勿少的怪象。

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三、招标采购领域信息公开的相关规定

(一)《政府采购法》及相关条例对信息公开的规定

1.首先看《政府采购法》关于信息公开的规定。《政府采购法》第三条中规定:政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。第十一条规定:政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外。第二十五条中规定:政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。

2.再看《政府采购法实施条例》的相关规定。《政府采购法实施条例》第八条规定:政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的,政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。第二十一条规定:采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的,资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。已进行资格预审的,评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的,应当通知采购人和采购代理机构。第四十三条第二款规定:采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内,发出中标、成交通知书,并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果,招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书随中标、成交结果同时公告。

3.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令87号)关于政府采购信息公开的规定。该办法第十六条规定:招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日。公告内容应当以省级以上财政部门指定媒体发布的公告为准。公告期限自省级以上财政部门指定媒体最先发布公告之日起算。第二十八条规定:投标截止时间前,采购人、采购代理机构和有关人员不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。第七十八条规定:“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,由财政部门责令限期改正,情节严重的,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报;采购代理机构有违法所得的,没收违法所得,并可以处以不超过违法所得3倍、最高不超过3万元的罚款,没有违法所得的,可以处以1万元以下的罚款:……(十)开标前泄露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者其他可能影响公平竞争的有关招标投标情况的;……”第七十九条规定:有本办法第七十七条、第七十八条规定的违法行为之一,经改正后仍然影响或者可能影响中标结果的,依照政府采购法实施条例第七十一条规定处理。上述规定是《政府采购法》及相关规定中首个以部门规章的形式明确规定在投标截止时间前,采购人、采购代理机构和有关人员不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,否则将承担相应的法律责任;显然该规定当然包括打着公开采购信息的旗号在相关媒体上公开或公示通过资格预审的供应商名单的错误做法。

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4.《政府采购信息公告管理办法》(财政部第19号令)关于信息公告的相关规定。首先第二条对政府采购信息、政府采购信息公告作出定义——政府采购信息是指规范政府采购活动的法律、法规、规章和其他规范性文件,以及反映政府采购活动状况的数据和资料的总称。政府采购信息公告,是指将本办法规定应当公开的政府采购信息在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上向社会公开发布。

该办法第三条“采购人、采购代理机构应当按照有关政府采购的法律、行政法规和本办法规定,公告政府采购信息。前款所称采购代理机构,是指集中采购机构和依法经认定资格的其他采购代理机构。”第八条“除涉及国家秘密、供应商的商业秘密,以及法律、行政法规规定应予保密的政府采购信息以外,下列政府采购信息必须公告:……(四)招标投标信息,包括公开招标公告、邀请招标资格预审公告、中标公告、成交结果及其更正事项等;……”的规定,明确了采购人、采购代理机构公告政府采购信息的依据、范围,显然没有把公开或公示通过资格预审的供应商名单列入公告政府采购信息的依范围。

5.《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)第八条第二款规定:资格预审结果应当告知所有参与资格预审的社会资本,并将资格预审的评审报告提交财政部门(政府和社会资本合作中心)备案。该规定明确的是资格预审结果应当告知所有参与资格预审的社会资本,并没有让以公开或公示的方式去告知。

6.《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》(财金[2017]1号)第七条规定:“项目采购阶段的信息公开应遵照政府采购等相关规定执行,应当公开的PPP项目信息包括:(一)项目资格预审公告(含资格预审申请文件)及补充公告(如有);(二)项目采购文件,包括竞争者须知、PPP项目合同草案、评审办法(含评审小组组成、评审专家人数及产生方式、评审细则等);(三)补遗文件(如有);(四)资格预审评审及响应文件评审结论性意见;(五)资格预审专家、评审专家名单、确认谈判工作组成员名单;(六)预中标、成交结果公告;(七)中标、成交结果公告及中标通知书;(八)项目采购阶段更新、调整的政府方授权文件(如有),包括对实施机构、PPP项目合同的政府方签约主体、政府方出资代表(如有)等的授权;(九)同级人民政府同意签署PPP项目合同的批复文件,以及已签署的PPP项目合同,并列示主要产出说明及绩效指标、回报机制、调价机制等核心条款。”,虽然把资格预审评审及响应文件评审结论性意见作为应当公开的PPP项目信息,但该通知第十条规定:“PPP项目信息公开的方式包括即时公开和适时公开。”第十二条规定:“适时公开是指在录入本办法规定的相关信息时不自动公开,而是由财政部门会同有关部门选择在项目进入特定阶段或达成特定条件后再行公开。除本办法另有规定外,项目识别、准备、采购阶段的信息,由财政部门会同有关部门选择在项目进入执行阶段后6个月内的任一时点予以公开;项目执行阶段的信息,由财政部门会同相关部门选择在该信息对应事项确定或完成后次年的4月30日前的任一时点予以公开。前述期限届满后未选择公开的信息将转为自动公开。适时公开的内容及要求详见本办法附件。”附件“PPP项目信息公开要求”中的规定更能明确地说明公开或公示通过资格预审的供应商名单列即资格预审评审报告及响应文件评审报告中专家组评审结论性意见应当在进入项目执行阶段后6个月内适时公开,而不是在项目采购阶段特别是在投标截止时间前。

(二)《招标投标法》及其实施条例对信息公开的规定

1.《招标投标法》第二十二条规定:招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。第五十二条规定:依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

2.《招标投标法实施条例》第十九条规定:资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。

以上《招标投标法》及其实施条例均明确规定了在投标截止前,招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称等可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

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四、评审前公告公示资格预审结果的后果

对于有资格预审结果的项目,采购人或其委托的招标采购代理机构应当按照相关法律法规的规定,采用书面通知的方式分别通知通过资格预审的供应商或投标人及未通过资格预审的供应商或投标人,这些供应商或投标人的名称、数量等信息在项目投标评审结束前,都不得公开。否则,采购人及采购代理机构透露潜在供应商或投标人的信息等行为就是违法行为。

采购人及采购代理机构应当对政府采购、招标投标等法律、法规及政策进行学习、把握和通盘考虑,不能因为公开透明是政府采购活动遵循的一个重要原则,就把所有的政府采购信息都必须公开,一定要遵纪守法,不能顾此失彼,否则会给国家级、社会、采购人或项目等造成无法弥补及挽回的社会政治影响,可能导致某些投标人或供应商的质疑、投诉,甚至行政复议或行政诉讼,影响项目的顺利进行。

(作者单位:河南永正招标代理有限公司)

责编:梁晋
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