能以过去的串标行为取消现在项目的中标资格吗？

案情介绍

2019年8月，A公司在B项目中标后，突然被告知其中标资格被取消。A公司向招标代理机构发函要求说明理由，招标代理机构回函称，根据《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第六十七条第二款第（二）项规定，投标人在3年内2次以上串通投标，由有关行政监督部门取消其1至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，A公司于2017年6月在某市某项目投标中存在严重的串标行为；2017年10月，某省住房和城乡建设厅发布通报，指出A公司有涉嫌串通投标的行为，A公司已构成两次串通投标。串标在招投标行业属于违法行为，故取消A公司的中标资格。

案情分析

招标代理机构的回函，涉及以下三个问题：

1.A公司是否构成《实施条例》第六十七条规定的“3年内2次以上串通投标”的行为？

首先，要分析什么情况下构成“3年内2次以上串通投标”的行为。

《招标投标法》第五十三条规定“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

《实施条例》第六十七条第二款规定“投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（一）以行贿谋取中标；（二）3年内2次以上串通投标；（三）串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；（四）其他串通投标情节严重的行为。”

上述法律规定中，《招标投标法》第五十三条规定了串通投标的违法行为及罚款、没收违法所得，情节严重的、取消一年至二年内参加依法进行招标项目的投标资格的行政处罚。《实施条例》第六十七条第二款明确了“情节严重”的四种情形，其中包括3年内2次以上串通投标。构成该种串通投标情节严重的，必须具备三个条件：一是时间段是在“3年内”，二是“2次以上”，三是“串通投标”。那么，“串通投标”如何认定？需要以什么样的法律文件证明？

关于投标人串通投标，《实施条例》第三十九条、第四十条作出明确规定。第三十九条规定了投标人之间“属于串通投标”的五种情形，即：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容，投标人之间约定中标人，投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标，属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标，投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。第四十条规定了“视为投标人相互串通投标”的六种情形，即：不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制，不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜，不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，不同投标人的投标文件相互混装，不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

《招标投标法》第五十三条、《实施条例》第六十七条，根据串通投标的严重程度，规定了构成刑事犯罪的串通投标罪和尚不构成犯罪的一般违法行为的串通投标行为。对于犯罪行为，自然应当由人民法院定罪量刑；而对于尚不构成犯罪的一般违法行为，则应当由行政监督部门依据《招标投标法》第五十三条的规定进行行政处罚。因此，能够证明投标人串通投标行为的法律文件有人民法院的刑事判决书和行政监督部门作出的行政处罚决定书。

其次，要分析A公司是否构成“3年内2次以上串通投标”的行为。

招标代理机构认为，A公司于2017年6月在某市某项目投标中存在严重的串标行为；2017年10月，某省住房和城乡建设厅发布通报，指出A公司有涉嫌串通投标的行为。至2019年B项目招标时，3年内A公司有2次串通投标行为，构成《实施条例》规定的“3年内2次以上串通投标”的行为。

第一，A公司在2017年6月的某市某项目中是否存在串通投标的行为，应当以人民法院的刑事判决书或者该项目行政监督部门作出的行政处罚决定书为准。如果没有刑事判决书或者相关行政监督部门作出的行政处罚决定书，则不能认定A公司存在串通投标行为。需要注意的一个问题是，评标委员会在评标时，根据投标人的投标文件等认定投标人有串通投标行为而否决相关投标，是否能够认为这些投标人存在串通投标行为？笔者认为，根据《实施条例》第五十一条第（七）项规定，对投标人串通投标的违法行为，评标委员会应当否决其投标。也就是说，评标委员会有权对串通投标行为进行认定，并否决串通投标的投标人的投标。评标委员会认定的串通投标，应当是《实施条例》第四十条规定的“视为串通投标”的情形，因为该条规定的串通投标的情形在评标时容易查明；而对于《实施条例》第三十九条规定的“属于串通投标”的情形则应由司法机关经审判认定或者行政监督部门在调查后认定。此外，评标委员会如果认定投标人存在《实施条例》第四十条规定的串通投标的行为，在否决其投标后，应当向行政监督部门举报，由行政监督部门进行行政处罚。

第二，2017年10月某省住房和城乡建设厅发布通报，指出A公司有涉嫌串通投标的行为，该通报能否认定A公司有串通投标行为？笔者认为，需要根据通报的具体内容来判断。如果通报说明行政监督部门进行了调查，听取A公司的陈述申辩，认定A公司存在串通投标行为并给予罚款、没收违法所得等处罚后予以通报，则因通报内容中已经表述行政监督部门认定A公司有串通投标行为并予以行政处罚，故可以认为A公司有串通投标行为。当然，最准确的做法，是应当看到行政监督部门对A公司的行政处罚决定书。如果通报只是说A公司涉嫌串通投标的行为，并未进行认定和行政处罚，则不能认为A公司有串通投标的行为。因为行政处罚必须依据《行政处罚法》等法律规定，在行政监督部门进行调查取证、听取当事人陈述和申辩后才能作出。在经过调查后，行政监督部门可能会认为违法行为不成立而不予行政处罚。

因此，招标代理机构的回复内容不能认定A公司构成《实施条例》第六十七条规定的“3年内2次以上串通投标”的行为。

2.对“3年内2次以上串通投标取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格”由谁作出？

《实施条例》第六十七条第二款规定了对投标人属于招标投标法第五十三条规定的情节严重的“3年内2次以上串通投标”行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格。

因此，招标人或者招标代理机构无权认定投标人存在“3年内2次以上串通投标”的情形，并据此取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格。

故招标代理机构认定A公司存在“3年内2次以上串通投标”不合法。

3.招标代理机构取消A公司中标资格的依据是什么？

从招标代理机构的回复内容看，虽然其认为A公司构成“3年内2次串通投标”，但由于没有行政监督部门针对“3年内2次串通投标”作出的取消其1至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，故回复的结论为“串通投标是违法行为，故取消A公司的中标资格”。

那么，问题是，假使A公司在2017年两个项目中存在串通投标行为，能否成为2019年B项目取消中标资格的理由？

如果A公司在2017年参加的两个项目中存在串通投标行为，且第二个项目的行政监督部门以“3年内2次串通投标”作出取消其2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格的处罚决定，而A公司在两年内参加依法必须进行招标的B项目的投标，则招标人、招标代理机构可以以A公司无投标资格而取消其中标资格。而事实是，虽然A公司可能存在“3年内2次串通投标”的情形，但因无行政监督部门限制A公司投标，故招标人、招标代理机构不能以此为由取消A公司B项目的中标资格。

回复结论所称的“串通投标是违法行为，故取消A公司的中标资格”，所适用的似乎是《招标投标法》第五十三条的规定。但第五十三条规定的“投标人相互串通投标的、中标无效”，指的是投标人参加的本次招标项目存在串通投标，其中标无效。也就是说，如果A公司在B项目中有串通投标行为，其中标无效，而非A公司之前参加的招标项目存在串通投标。

因此，招标代理机构取消A公司的中标资格没有法律和招标文件的依据。

那么，招标人、招标代理机构取消投标人中标资格的正确做法是什么？毫无疑问，应当是依据《招标投标法》及招标文件的规定，查找最准确的依据作出处理。例如，查明A公司在B项目中存在串通投标行为或者有其它可以取消中标资格的情形，再以此取消其中标资格。