专业知识服务提供商
杂志订阅
投稿咨询

《招标投标法》体系中的投诉制度

2023年03月02日 作者:李承蔚 打印 收藏

行为主体难以确保任一行为都能依法合规。若该主体的行为一旦与法律法规及政策有冲突或违反时,相关法律法规及政策必然对该主体的行为施加规制。只是相关执法机关或机构行使权力或启动程序时,并非一律主动为之。大多数情况下,需仰赖当事人或利害关系人主动提起,才能启动相关程序,最终得出处理结果。

招标投标活动涉及众多主体,触及各方利益,难免出现与法律法规及政策有出入的情形。为便于招标投标行业从业者或当事人更好理解立法精神,笔者系统梳理了招标投标活动中的投诉制度。

现行立法规定 

《招投投标法》第六十五条仅笼统规定了投诉事项。《招标投标法实施条例》以专章形式,具体规定了投诉事宜,即第五章“投诉与处理”,明确了提起投诉的时段、异议前置程序、受理与处理、驳回投诉情形等。

《招标投标法(修订草案送审稿)》(以下简称《修订草案(送审稿)》)在第六章“异议、投诉和举报处理”以专门章节进一步细化完善了投诉制度。相较《招标投标法实施条例》的规定,《修订草案(送审稿)》中的规定更加细化,更具操作性。

除此之外,七部委联合颁布了《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(国家发展改革委等七部委令11号),系唯一一部系统全面制定投诉制度的规定。其他部门规章中,也零星规定了投诉事项。

启动投诉程序的要素

投诉主体

根据《招标投标法》第六十五条、《招标投标法实施条例》第六十条及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条规定,投标人和其他利害关系人均有权提起投诉。  

除了潜在投标人、投标人或者其他利害人外,《修订草案(送审稿)》第五十九条扩大了投诉的主体范围。该条规定,依法必须进行招标的项目,符合下列条件的社会组织认为招标投标活动违反法律、行政法规规定,损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的,有权参照本法第五十七条、五十八条的规定提出异议和投诉:(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事相关公益活动连续五年以上且无违法记录。当然,该条仅限定于“依法必须进行招标的项目”。

其中,何为“其他利害关系人”呢?《招标投标法》《招标投标法实施条例》并没有明确界定,唯有《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条第二款给予了明确界定——“其他利害关系人”,是指除了投标人以外的,与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的自然人、法人及非法人组织。

《修订草案(送审稿)》扩充规定了投诉主体,但相较《修订草案(征求意见稿)》,删除了招标人、评标委员会可以作为投诉主体的规定。《修订草案(征求意见稿)》第六十二条明确,招标人、潜在投标人、投标人、评标委员会成员或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法规定的,可以自知道或者应当知道之日起十日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。其实,个人认为,将投诉主体涵盖至招标人、评标委员会,不仅体现了公平原则,还赋予了各招标投标活动参与主体向有关行政监督部门寻求权益救济的权利。

《修订草案(送审稿)》在删除招标人、评标委员会可提出投诉的同时,新增了经民政登记且从事相关公益活动的社会组织作为投诉主体,在必须招投标项目中可以投诉的规定,扩大了社会监督。

投诉事项

《招标投标法》第六十五条规定,一旦认为招标投标活动不符合本法有关规定的,均可依法提起投诉。

《招标投标法实施条例》第六十条亦规定,利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以投诉。该条第二款明确了三种(“招标文件或资格预审文件”“开标现场”“评标结果”)需先提起投诉的异议前置程序的规定。

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二条没有采取此前法规的模糊规定,而是明确了招标投标活动中包括招标、投标、开标、评标、中标以及签订合同等各阶段都可以提起投诉。该条规定便于实务中类推适用,有利于争议解决。

受理部门

《招标投标法》第六十五条、《招标投标法实施条例》第六十条、《修订草案(送审稿)》第五十八条均仅规定“向有关行政监督部门投诉”。

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条第一款规定,各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、水利、交通运输、铁道、商务、民航等招标投标活动行政监督部门,依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发〔2000〕34号)和地方各级人民政府规定的职责分工,受理投诉并依法做出处理决定。第二款又进一步明确,对国家重大建设项目(含工业项目)招标投标活动的投诉,由国家发展改革委受理并依法做出处理决定。对国家重大建设项目招标投标活动的投诉,有关行业行政监督部门已经收到的,应当通报国家发展改革委,国家发展改革委不再受理。上述规定较为细致、具体,有利于受理部门根据职权和分工受理相应投诉。

值得注意的是,《招标投标法实施条例》第四条规定了招标投标活动的具体监督职能部门,可作为受理投诉具体部门的解读和类推适用。

提起时间

《招标投标法》第六十五条没有规定提起投诉的具体时间。

《招标投标法实施条例》第六十条、《修订草案(送审稿)》第五十八条以及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第九条均规定,“……可以自知道或者应当知道之日起10日内”提起书面投诉。

《招标投标法实施条例》第六十条第二款规定的提起投诉异议前置的三情形,异议答复期间不计算在规定的10日期限内。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》也规定了期间计算的除外情形,即依照有关行政法规提出异议的,异议答复期间不计算在内。《修订草案(送审稿)》第五十八条第二款亦如是规定。

投诉的受理

受理情形

1.受理部门

现行立法并未规定投诉人向不同级别的行政监督部门或跨区域投诉的情形。招标投标过程中的跨级别、跨区域投诉与受理的问题,亟待立法解决。

《招标投标法实施条例》第六十一条第一款规定,若投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。这在一定程度上解决了部门之间如何履职的问题,避免推诿情形。但实践中,如何确定谁先收到投诉,仍可能存在“踢皮球”的情形,建议由投诉人选择较为妥当。

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十一条第一款第(二)项明确,对于收到的投诉不属于本部门受理的,需书面告知投诉人向其他行政监管部门提出。这一方面解决了投诉人误选投诉部门的问题,另一方面也明确了相关部门的履行告知义务。对于投诉人的“误投”,相关部门不得置投诉人于不顾。不过,上述规定均没有明确当不属于本部门受理时,该部门是否有义务告知投诉人由哪个部门具体受理、管理或应移送有权管辖的部门,有必要在下一步立法时予以完善。

2.受理时间

《招标投标法实施条例》第六十一条规定,行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理。《修订草案(送审稿)》第六十条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十一条亦如是规定。

不予受理的情形

鉴于法律法规规定行政监督管理部门须在收到投诉之日起3个工作日内进行审查,或决定是否受理,也就意味着经审查后,存在两种可能,即受理与不予受理。

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十一条第一款第(一)项明确,若不符合投诉处理条件的,决定不予受理,并将不予受理的理由书面告知投诉人。其第十二条进一步规定了不予受理的六种情形,便于实务中的适用和操作。

投诉的处理

处理期限

无论是《招标投标法实施条例》第六十一条、《修订草案(送审稿)》第六十条,还是《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十一条,均规定应当自受理投诉之日起30个工作日内,对投诉事项做出处理决定。另外,亦明确了涉及需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。

处理过程中所采取的手段和措施

《招标投标法实施条例》第六十二条明确,行政监督部门处理投诉时,有权查阅、复制招标档案和有关文件、资料,调查有关情况。

《修订草案(送审稿)》第六十二条进一步规定,行政监督部门处理投诉过程中,有权现场检查,调查取证,询问当事人,查阅、复制招标档案、通讯记录,封存文件和资料,查询涉嫌违法的银行账户。

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十四条、第十五条、第十八条作出了较为全面的规定,第十六条规定了听取被投诉人陈述和申辩及质证等事项。相较而言,《修订草案(送审稿)》规定了较多务实而有效的手段和措施,便于查处违法行为,利于解决投诉事宜。

处理决定

《招标投标法实施条例》第六十一条第三款、《修订草案(送审稿)》第六十条第三款均规定,投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,行政监督部门应当予以驳回。

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第一项规定了应驳回投诉的情形,除前述法规规定外,增加了“投诉缺乏事实根据或者法律依据的”的情形;第二项明确,对于“投诉情况属实,招标投标活动确实存在违法行为的,依据《招标投标法》《招标投标法实施条例》及其他有关法规、规章做出处罚。”

处理决定文书规范

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十二条规定了投诉处理决定所需包括的要素和内容,统一了投诉处理文书的样式,有利于树立行政权威形象,彰显法治公信力。

投诉的责任

投诉为当事人权利救济途径之一,但是涉及多方权益,因此,应当审慎行使权利。同时,为杜绝投诉人滥用权利或胡搅蛮缠行为,法律法规应当规制恶意或随意的投诉行为。

例如,《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十六条规定,投诉人故意捏造事实、伪造证明材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。但该规定在适用中常因举证责任问题而面临困境。

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十七条对行政监督部门工作人员履职过程中的行为也进行了规制,即相关人员在处理投诉过程中徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,对投诉人打击报复的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。该规定界定了工作人员如何适法行为,不得以权谋私、徇私舞弊或滥用权力。若将该规定与回避制度相结合,更利于规避相关违法情形,敦促工作人员奉公守法。

投诉的特殊规定

因涉及各方当事人的切身利益,投诉事项甚为关键,既不能“任性”,又要避免林林总总的乱象。限于本文篇幅,不能事无巨细地梳理,但未探讨的不代表不重要,笔者将在其他制度中进行归纳分析,如委托制度、保密制度等。

投诉书要求

根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第七条规定,投诉书包括内容和文本要素;对于异议前置的,还需提供异议前置材料;对于已向有关行政监督部门投诉的,应一并说明;并且还要区分投诉人为法人和非法人组织的情形,如签字盖章等要求,且进一步明确哪些为主要负责人或本人签字,哪些为签字并盖章,并附有效身份证明复印件。

该条规定较为详尽,不过,有些形式要求已被新颁布施行的政策、文件修正,减少了避重就轻、不重视实质内容的问题。

投诉回避

目前,仅有《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十三条明确了行政监督部门负责投诉处理的工作人员所需要回避的情形。该规定与招标投标法体系中有关评标委员会成员所应回避情形相当,系回避制度精神的体现和一致性的贯彻。

投诉撤回

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第九条规定了有关投诉撤回情形。该规定分为两种情形。第一种情形为,若已经查明有明显违法的,不准撤回,继续调查并做出处理决定。该规定可有力打击违法行为,避免私下违法交易。第二种情形则从撤回事项不涉及损害国家、社会公共及其他当事人合法权益为判断基点,决定是否同意撤回。该条规定还特别明确了“一事不再理”原则,引导投诉人严肃对待自身的投诉行为。

投诉救济

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十五条规定,当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。《修订草案(送审稿)》第六十条第四款亦如是规定。

此外,《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十三条还规定,行政监督部门应当建立投诉处理档案,并做好保存和管理工作,接受有关方面的监督检查。该项规定弥补了投诉档案管理的空白。

上述规定既增加了投诉人权利救济的途径,又解决了相关部门不作为或乱作为时投诉人的进一步救济问题。

立法建议

当前,招标投标各相关法律法规需要系统梳理。近年来,相关立法规范不断更新,有必要确保立法的一致性和系统性。例如,虽然《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》于2013年进行了修订,但是随着相关政策的更新、时代的变化,该规定有必要进一步完善,尤其是在程序性设计及相关条款的逻辑周延和一致性上。比如,该办法第七条、第十二条有关投诉书涉及签字、盖章的情形;第十二条遗漏了委托授权代理情形,且该条第(一)项规定与办法第三条规定的投诉主体不一致;第十三条有关回避的规定,仅规定了在被投诉人单位任职,而没有规定在投诉人单位任职回避,存在主体上的疏漏。再如,现行立法中有些模糊的地方,亟待进一步明确。如《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条第二款规定的国家重大建设项目(含工业项目)。

在立法技术上,也有必要进一步理顺完善,避免矛盾和叠床架屋的情形。比如,《修订草案(送审稿)》第六章的专章规定和《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》存在较大出入。除了前文提及的关于非法取得证明材料的处理,《修订草案(送审稿)》没有涉及赔偿等措施,也未强调相应的行政处罚措施。再如,有关投诉主体、受理主体管辖、文书要求、投诉处理程序细化、责任条款、投诉处理期间招标投标活动是否继续推进还是区分处理之细节等,均有必要进一步明确。其中,受理主体管辖亟待进一步明确。为避免行政监督管理部门之间推诿或乱作为等情形,不妨借鉴《民事诉讼法》中有关管辖法院的规定,比如移送管辖方式等。


〔作者单位:上海市海华永泰(昆明)律师事务所〕

(责编:戎素梅)


责编:戎素梅
京ICP备16068661号-3 ©CopyRight 2018-2024 《中国招标》杂志社有限公司 版权所有