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笔者最近处理了一起本人从事招标投标法律服务多年来遇到的新问题，需要结合《招标投标法》及《民法典》的法律规定进行处理，现对此作详细分析。
案例经过
某国企A公司组织招标咨询服务项目（以下简称“本项目”），经评标委员会评审，B公司排名第一，9月1日发布中标结果公告，招标人确认中标结果，招标代理机构向B公司发出中标通知书。9月15日，A公司与B公司签订合同时，B公司告知A公司投标文件中的项目经理王某在8月31日离职，提出另行替补有同等项目能力的项目经理。A公司在与B公司接触过程中，发现负责接洽的B公司的工作人员非常不专业，怀疑B公司投标文件中提供虚假材料，要求B公司提供相关材料原件，但B公司拒不配合。此种情况下，A公司非常为难，若不签合同，既不符合A公司集中采购的规定，又担心B公司起诉；若签订合同，显然B公司没有履约能力，担心合同履行中被对方牵制。
观点分歧
A公司遇到的问题，在以公开招标方式开展的采购项目中偶有出现。团队律师经过研究，形成两种观点。第一种观点认为本项目不属于《招标投标法》规定的依法必须招标的项目，因此，招标人不必依据《招标投标法实施条例》第五十六条规定确定排名第一的中标候选人为中标人。但中标通知书已经发出，若招标人不与中标人签订合同，在中标人起诉时需要承担缔约过失责任。故建议招标人与中标人签订合同，在合同履行中，如果发现替换的项目经理没有履约能力，再根据合同约定解除合同并要求中标人承担违约责任。笔者持第二种观点，即认为招标人不应当与中标人签订合同，且可以追究中标人的缔约过失责任。
法律分析
以公开招标订立合同时的要约、承诺及合同成立
1.以公开招标订立合同时的要约
《民法典》第四百七十一条规定“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”第四百七十二条规定“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第四百七十三条第一款规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。”第四百七十九条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
根据上述法律规定，在以公开招标方式订立合同时，招标公告是希望他人向自己发出要约的表示，即要约邀请。招标文件是对招标公告的细化，亦属要约邀请。投标人递交的投标文件是希望与采购人订立合同的意思表示，该意思表示（投标文件）包含了缔约的主要内容，内容具体确定，表明受招标人承诺，投标人即受该意思表示约束，因此，投标文件是投标人向招标人发出的要约。
2.以公开招标订立合同时的承诺
《民法典》第四百七十九条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第四百八十四条第一款规定“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”第一百三十七条第二款规定“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”
根据上述法律规定，以公开招标订立合同时，招标人发出的中标通知书是承诺，即招标人同意投标人发出的要约（投标文件）的意思表示。中标通知书到达中标人时，承诺生效。
3.以公开招标订立合同时的合同成立
《民法典》第四百八十三条规定“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第四百九十条第一款规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”
《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
根据上述法律规定，通常情况下，承诺生效时合同成立。公开招标订立合同时，招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，自双方签字、盖章时合同成立。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，行政监督部门应当予以行政处罚。故招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，是强制性义务。
中标通知书（承诺）生效后，中标人（要约人）变更投标文件内容（要约内容），受要约人（招标人）不应当接受并签订合同，要约人应当承担缔约过失责任
1.中标通知书（承诺）生效后，中标人（要约人）修改投标文件内容（要约内容）、受要约人（招标人）不应当接受并签订合同
《招标投标法实施条例》第五十六条规定“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”即在中标通知书发出前（招标人作出承诺前），若中标候选人的经营、财务状况发生较大变化等，招标人认为可能影响履约能力的，由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。在评标完成后中标通知书发出前，投标人情况发生变化，招标人可以依据该条处置。但对于本项目出现的中标通知书发出后订立合同时，中标人要求变更投标文件（要约内容）的项目经理，招标人如何处理招标投标法并无规定。对此，需要依据《民法典》的相关规定进行分析。
《民法典》第四百七十二条规定“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第四百七十八条规定“有下列情形之一的，要约失效：（一）要约被拒绝；（二）要约被依法撤销；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”第四百八十八条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”第四百八十九条规定“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”
根据上述规定，要约人发出的要约内容必须具体确定，经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约对要约人具有拘束力，要约一经生效，不得随意撤销或者对要约加以限制、变更或者扩张。其目的在于保护受要约人的合法权益，维护交易安全。在要约未表明承诺不得对要约内容作出任何变更时，法律允许受要约人对要约的内容作出变更，若为实质性变更则要约失效，实质性变更是受要约人向要约人发出的新要约；若为非实质性变更，只要要约人不反对，合同的内容以承诺的内容为准。
《民法典》未规定在受要约人（招标人）的承诺生效（中标通知书到达中标人）后，要约人（中标人）可以对要约内容（投标文件内容）进行变更，即法律不允许此种情形发生。原因在于，订立合同是由要约人发起的，要约人的要约内容必须具体确定，不得发生变化，在此前提下，由受要约人决定是否对要约内容进行变更。在受要约人（招标人）作出承诺后，要约人（中标人）又变更要约内容（投标文件），则要约人（中标人）与受要约人（招标人）未就合同条款（服务人员）达成合意，合同不成立。并且，由于按照变更后的投标文件内容（要约内容）签订合同违反《招标投标法》的规定，故招标人（受要约人）不应当与中标人按照变更后的投标文件签订合同。
2.要约人变更要约内容，应当承担缔约过失责任
《民法典》第五百条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”
根据上述法律规定，合同成立前、缔约过程中，如果一方存在违背诚信原则，导致合同没能最终订立的，应当承担缔约过失责任。
对本项目的分析
本项目中，B公司按照招标文件要求编制投标文件，提供了B公司项目团队情况介绍、项目组成员表及详细简历，其中项目经理为王某。评审时，投标文件中项目经理王某的条件获得“项目经理配置”满分10分。中标后，合同第1条约定“乙方将组建专门的咨询项目工作小组提供本合同约定的咨询服务，咨询项目工作小组负责人为王某（项目经理）。”
在B公司收到中标通知书（A公司的承诺生效）后，B公司告知A公司王某离职，提出以其他人替换项目经理，即变更投标文件（要约）的内容。A公司发出的中标通知书承诺的是按照B公司投标文件（要约）签订合同，即应当签订由王某作为项目经理的合同。B公司提出要求其他人替代王某，实际上提出了一个新的要约，而新要约未经过评标委员会的评审，A公司也未对此作出承诺，故A公司不能按照B公司提出的要求签订合同，否则违反《招标投标法》第四十六条第一款的强制性义务规定。
A公司现有证据不足以证明B公司存在假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，但可以以其违背诚信原则追究B公司的赔偿责任。A公司可以要求B公司赔偿为订立合同所支出的合理费用等损失，例如编制招标文件、招标代理服务费、评标专家费用等A公司已经实际支付的费用。
虽然王某离职对于B公司而言是不可控的，但员工离职是B公司与其员工之间的法律关系，这种关系应通过《劳动法》的规定处理。B公司参与公开招标的投标，应当遵守《民法典》《招标投标法》的相关规定，其不能按照投标文件的内容与招标人签订合同，应当承担相应的法律责任。若B公司认为员工离职对其造成损失，可以依法追究员工的责任。
因此，建议A公司可以依据招标文件的规定取消B公司的中标结果，不予退还投标保证金，并追究其缔约过失责任。
本项目中出现的问题，的确在《民法典》《招标投标法》及其实施条例均没有相关规定，相信本文对招标人今后遇到类似问题的处理会有一定的借鉴价值。但由于此问题尚未形成共识，若中标人提起民事诉讼，诉讼中仍然会有风险。
（责编：彭淑荣）
