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【摘要】中小企业是国民经济和社会发展的生力军，是扩大就业、改善民生、促进创业创新的重要力量。在招标采购领域，由于种种原因，中小企业受到歧视与排斥的行为依然屡屡发生，给招投标活动带来了负面影响。本文作者基于多年工作经验，站在中小企业的视角对招标采购中歧视与排斥行为进行总结，反思其中的深层原因，并提出合理建议。
【关键词】招标采购;歧视;排斥行为;中小企业
在政府采购项目中，公开、公平、公正是基本要求，也是保障供应商平等参与竞标的底线要求。就我国而言，中小企业规模庞大，占据了总企业数量的90%以上，创造了70%以上的GDP，雇佣了80%以上城镇就业人口，贡献了我国50%以上的税收，已成为我国市场经济的主力军。然而，在招标采购实践中，中小企业难以参与投标或对招标项目望而却步的情况依然存在，如何充分发挥政府采购对市场经济的引导作用，确保中小企业平等、充分参与竞标，让中小企业办“大事”，值得研究。
招标采购中的歧视与排斥行为法律适用
何谓歧视与排斥行为
在招标采购中，采购人依据自身采购需求，以实现采购目的为目标，对采购项目的潜在供应商提出资质、技术、商务等要求。要求分为合理要求和不合理要求，从法理角度看，一切不符合政府采购原则，即《政府采购法》第三条规定的“公开透明”“公平竞争”“公正”“诚实守信”四大原则的要求，均属于不合理要求，即构成歧视与排斥。从具体的法条角度看，“法无禁止即可为”，法律规范中没有明确规定属于限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为，均不构成歧视或排斥，实际操作中绝大多数招标单位也是以此为依据开展招标采购的。
法律明确了哪些行为属于歧视与排斥潜在供应商
《政府采购法》《招标投标法》中尚未对合理条件作出明确定义，《政府采购法实施条例》《招标投标法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等法律规章中对歧视与排斥行为作出了列举，大体为以下几种：一是向不同供应商提供差异化信息，采取差异化资格审查和评审标准;二是设定的资格、技术、商务条件与项目需要或履行不相适应;三是采购需求指向特定供应商、特定产品;四是以特定行业或区域内的业绩、奖项作为中标、加分条件;五是限定或指定专利、商标、品牌或者供应商;六是非法限定供应商所有制形式、组织形式或所在地;七是将规模条件作为资格要求或评审因素;八是将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书作为资格条件。
涉嫌歧视与排斥行为的表现
大材小用，高资格要求成中小企业投标“拦路虎”
采购人是政府采购项目的直接受用人，也是直接参与者，因此极为注重采购质量。采购人在组织招标之前往往更倾向于选择便捷度更高、舒适性更好、品质更高端的产品或服务，这就是为什么一些参数设置并不高、技术要求并不复杂的采购项目，采购人也要求设置比此次采购所需更高的资格条件的原因。从竞争性来说，中小企业的企业资质普遍与大型企业存在一定差距，这样无疑缩小了竞标范围，排斥了众多能够满足采购需求且愿意参与竞标的中小企业。例如采购人在大批量公开招标采购耗材时，虽然通用耗材的价格只有原装耗材的三分之二甚至更低，但是采购人出于质量与风险的考虑，在资金相对充裕的情况下，都不会放弃采购原装耗材，以致技术要求并不复杂的耗材采购项目达到与原装机器采购项目相同水平的资格要求。
有心无力，业绩加分让中小企业“起步即落后”
有些采购人为了保证能够尽快完成采购任务，喜欢在评审标准中以投标人参加类似项目的业绩作为加分项，以减少流标风险，业绩丰富的供应商因此获得评分上的优势。在一定程度上，这样的做法确实能够帮助采购人快速甄别出满足采购项目的行业“老手”，为采购人节约了大量的时间和精力，但是对于刚入行或刚成立的企业，尤其是中小企业无疑要面临窘境。从经济发展规律来看，以往的业绩并不能直接反映参加此次采购的商品或服务的质量，如果业绩丰富的供应商都能从过往业绩中获得加分优势，循环往复，容易形成行业寡头垄断，不利于当地经济良性竞争循环，由此出现政府采购“专供商品”“特供服务”也不足为奇了。
鱼目混珠，荣誉奖项加分乱象频现
中小企业普遍面临成立时间短、底子薄、创新后劲不足等问题，有些中小企业正处于成长阶段，其发展成果需要经过数年的市场检验之后才能得到市场认可，其价值在很长一段时间无法通过奖项、荣誉证书体现出来。现行的法律法规中并没有对获奖证书、荣誉证书作为加分条件作出具体规范。不少采购人在招投标过程中，只认可政府机关颁发的证书，其他协会组织的授奖一概不认，或不认可投标人在本地区之外获得的证书，事实上，近年来各地区简政放权，不少获奖、荣誉证书的颁发已经授权给协会组织和社会企业，这样的做法明显存在歧视和排斥的嫌疑。另外，在证书的管理上，采购人未能做到有效鉴别与认证，只规定了县级、市级、省级、国家级证书的加分分值，大量虚假、无含金量的证书掺杂其中，有些与采购项目无直接关系的证书也得到加分，破坏了招标采购的严肃性，不利于行业健康发展。
暗度陈仓，采购需求变相指向特定产品
《政府采购法》第二十二条赋予了采购人根据项目的特殊性，规定供应商的特定条件的权利，有些采购人以此为依据，授权代理机构在设置采购需求时，依据某特定品牌或产品的特殊属性，制定采购需求，单独看每条参数指标，似乎没有什么问题，但是综合起来看，就只有一家品牌都能满足。例如，某采购人要采购一批Unix服务器，由于市面上生产Unix服务器的供应商非常少，且供应商各有优势，采购人就利用这一特点，在提技术参数时非常“巧妙”，表面上不存在限制与排斥，但实际上还是变相指向了特定品牌的供应商。
提高标准，条条框框让中小企业“太闹心”
在实际操作中，为了尽可能弥补制度漏洞，一些采购人会通过在采购招标文件中增设要求或条款来进行“升级”，从弥补招投标法律法规的空白点来说，这不失为一个好的解决办法。但是一些采购人在探索过程中操之过急，结果造成了适得其反的后果。如果设置的条款与现行法律法规不矛盾那还好，可一旦条款与法律法规相抵触，轻则导致项目流标，重则会招致投标人的质疑与投诉，其涉嫌对供应商进行歧视与排斥也会受到监管部门的严厉处罚。在以往的流标案例中，不少中小企业投标人就表示不是自己不愿意参加投标，而是自己的企业尚处于成长阶段，无力满足采购人过多的采购要求和条款，但是碍于要常打交道，不便提出过多质疑，这令他们“很闹心”。
涉嫌歧视与排斥行为的产生原因
从采购人角度看
1.有意为之，采购倾向施加影响力
不可否认的是，采购人的个人意志尤其是领导层的意愿，对采购项目的形成具有潜移默化的影响。有的产品或服务在招标之前就已经有心仪的对象，甚至已联系好供应商。在编制招标文件时，为内定企业量体裁衣，将内定企业的优势设置为投标条件，将内定企业的业绩和奖项作为加分条件，淡化实质性内容，突出非实质性条款，让竞争力不强的企业分值提升，通过增设不切实际的条件，使大部分具有潜在竞争力的企业不敢投标。在此情况下，采购人若是倾向强烈，一般不接受交易中心的意见和建议，甚至把某些歧视性条款隐藏起来，使交易中心更加难以发觉。
2.无心之过，不熟悉招投标法律法规
采购人在面对种类繁多、技术复杂程度不一的采购项目时，由于思维惯性，往往难以形成差异化判断，或者根本就不清楚采购项目的适用条件，将工程招投标中的条款放进政府采购招投标中、照搬其他地区采购文件、采购文件套用模板导致千篇一律等现象时有发生。究其根本，是采购人或代理机构工作责任心缺乏，根本就不熟悉招投标法律法规，更不明白何谓歧视与排斥行为，业务素质能力低，无意中设置了歧视与排斥条款而浑然不觉，向市场释放误导信息，使投标人无所适从。如在这样一个案例中，某采购人发布的招标公告中，有这样一句话：供应商在获取招标文件时，需携带企业营业执照正本(并携带加盖公章的复印件一份)。而被投诉的理由也让人啼笑皆非：该投标人的性质是事业单位，没有企业营业执照。稍有民法常识的人都知道，企业与法人的概念区别很大，机关、事业单位及一些社会团体均可以取得法人资格。《政府采购法》规定，供应商既可以是企业，也可以是法人、其他组织和自然人。这样一句不经意的话即构成了对所有非企业性质法人群体的歧视与排斥，这种歧视和排斥不是恶意的，却是由于知识匮乏引起的。
从中小企业自身角度看
从中小企业自身角度看，参与投标是一项专业性很强的工作，既需要熟悉《政府采购法》《招标投标法》专门规范招标采购行为的法律，也需要熟悉《民法典》《公司法》这些与招投标工作相关联的法律，还应熟悉质疑投诉、行政复议等工作的流程与规则。中小企业自身底子与资源条件千差万别，政府采购行业的入行门槛低，造成参与投标人员业务能力参差不齐，在获取采购文件时或多或少缺乏对歧视性与排斥性条款的敏感度与识别能力，或缺乏主人翁精神，没有纠正歧视排斥行为的意识，以致于在法定异议时限内未能与采购人进行充分反馈与沟通，一定程度上助长了招标采购中歧视与排斥行为的泛滥。
如何规避涉嫌歧视与排斥行为
从采购人角度看
从采购人自身角度看，要充分认识到政府采购对市场经济的引导作用，在对待不同投标企业尤其是中小企业时要做到一碗水端平，抛弃偏见意识，不迷信大企业、不迷信大品牌;不唯上只唯实，摒弃贪图享受的思维，努力追求在物美和价廉之间找到平衡。同时加强自身业务能力水平建设，自觉学习招投标法律法规，接受业务能力培训，提升招投标业务素质，练就甄别歧视和排斥行为的“火眼金睛”，维护招标采购活动的公平正义，切实保障中小企业的合法权益。
从中小企业角度看
统计数据显示，中小企业包揽了70%以上的科技创新，中小企业在参与投标活动时不应妄自菲薄，更不能想着挣快钱，捞完一笔就溜之大吉。打铁还需自身硬，市场信任的建立是长期积累的过程，中小企业要充分发挥自身优势，注重打造自身核心技术和品牌口碑，努力用过硬的产品质量与服务品质让采购人用得舒心，用得放心，打破市场偏见;要充分发扬主人翁的精神，培养适应招投标和政府采购的专业人才，在自身受到歧视和排斥时敢于发声，为本地区招标采购献言献策，树立正确的价值观和政商观，推动整体行业朝风清气正、公开透明迈进。
从监管部门角度看
招标采购中的歧视与排斥行为，极大破坏了招投标活动的公正性，扰乱了经济活动的正常秩序，甚至成为腐败的温床，应当引起高度重视。监管部门一方面要加强对政府采购资金的监审，防止因价格过高浪费财政资金，或因价格过低不能采购到符合市场供需规律的商品或服务。另一方面，要加强对招标文件的审查，探索制定各类招标采购项目的文件规范，出台招标采购行为负面清单，让歧视与排斥行为无处遁形，从源头上杜绝歧视与排斥行为的产生。
结语
反思招标采购中的歧视与排斥行为，是为了营造更加公平公正、开放有序的营商环境，让中小企业能够凭借产品力和优质服务赢得市场，让招标采购活动更好融入当地经济发展大局，这需要社会各界共同发力。
