FIDIC 合同中业主财务安排条款分析

　　在工程项目中，业主最为核心的义务就是支付义务。如果业主发生破产或资金不足等财务问题而无法向承包商及时足额支付合同价款，很容易产生连锁反应，使得建筑供应链上的一系列分包商、供应商无法获得支付。特别是在新冠肺炎疫情背景下，项目业主很可能遭受现金流困难，造成无力支付合同价款的困境。作为有经验的承包商，需要及时了解和掌握业主的财务状况和支付能力，以便提前采取相应措施降低己方的损失。因此，在工程合同中普遍存在要求业主披露财务安排情况的条款，以保障承包商获得支付的权益。本文以FIDIC 合同条件中的第2.4款“业主财务安排”(Employer's Finacial Arrangements)为例，介绍在制定该类条款时应包含的主要内容以及需要注意的问题。

　　业主财务安排条款的主要内容

　　业主应主动通知其对项目财务安排的情形

　　FIDIC 1999版合同条件中规定了业主应主动通知承包商其财务安排变化的情形，即“如果业主意图(intends)对其财务安排作出任何实质性变化(material change)，则业主应向承包商发出通知”。从字面意思来看，这里仅仅限于业主的主观意图上想要对其财务安排作出实质性变化的情形。如果业主的财务安排因为外部环境的改变而被迫变化，则业主无通知义务。这显然对承包商非常不利，也不公平。FIDIC 2017版中进行了补充，规定“因为业主财务状况的改变而不得不作出实质性财务变化”的情形下，业主也应向承包商发出通知。此外，2017版中还增加了一个规定，要求业主“将其财务安排情况在合同数据表中进行详细说明”。

　　但在此情形下还有一些细节问题需要关注，包括：

　　1.何以构成实质性变化

　　对于项目的财务安排构成“实质性变化”是触发业主通知义务的前提条件，所以何以构成“实质性变化”就是一个非常关键的问题，需要进行明确的定义。但是在1999版中并未对其进行界定。而在2017版中则对其进行了界定，指的是该财务变化“影响了业主支付当时剩余部分的合同价格的能力”，并且该剩余部分的合同价格由工程师负责估算。

　　2.业主发出通知的时间要求

　　1999版中仅要求业主发出通知给承包商，但并未对发出通知的时间提出明确要求，对承包商不利。在2017版中则补充了时间要求上的空白，要求业主方“立即”发出通知，这对业主的通知义务施加了一个很强的时限限制，有利于保护承包商的利益。

　　3.业主发出通知的内容要求

　　1999版和2017版中都要求业主在发出通知的同时应附上详细的支撑资料。此外，2017版中还在第1.1.56款对“通知”进行了专门的定义，并通过第1.3款对通知提出了具体明确的要求，如通知应被明确标识为“通知”。如果业主未能严格遵守这些要求，可能会导致通知无效或承担相应责任。

　　4.业主未通知的后果

　　对于业主未能按要求发出财务变化通知的后果，FIDIC 1999版第16.1款规定“如果业主未能按照第2.4款[业主的财务安排]的规定执行，则承包商可在提前21天以上通知业主，暂停工程(或降低工作速度)，除非并且直到承包商收到了合理的证明”。从前半句来看，业主未能发出通知显然构成了“未能按照第2.4款[业主的财务安排]的规定执行”，承包商有权暂停工程。但从后半句的“直到承包商收到了合理的证据”来看，似乎承包商暂停工程的权利仅限于业主未能提供合理的证据(reasonable evidence)。而在FIDIC 2017版中，相应规定更为明确，“如果业主未能按照第2.4款[业主的财务安排]提供合理的证据，则承包商有权暂停工程”。这就意味着仅在业主未提供“合理的证据”的情况下，承包商才有权暂停工程;业主未能发出财务变化的通知的情况下，承包商无权暂停工程。此时，承包商享有的权利仅仅是要求业主提供财务安排的合理证据。

　　5.业主发出通知后承包商的救济手段

　　在业主通知承包商其财务安排发生了不利变化的情况下，除了法律上的不安抗辩权和预期违约制度可以依赖外，合同中并未明确规定承包商可以获得的合同上的救济措施。1999版中，承包商可采用的合同救济手段是要求业主提供“财务安排的合理证据”，而无权停工。而在2017版中，承包商仅在三种情况下有权要求业主提供“财务安排的合理证据”(见下文)，如果业主通知承包商其对项目的财务安排发生了实质性变化，那么承包商甚至无权主动要求业主提供“合理证据”。如果将该条款补充规定为“如果承包商对业主通知的财务安排改变不满意，则承包商有权在发出不满意通知21天后暂停工程”，会对承包商更为有利。

　　承包商有权要求业主提供财务安排证据的情形

　　FIDIC 1999版合同条件第2.4款规定“业主应在收到承包商的任何要求后(after receiving any request from the Contractor)提供合理的财务安排证据”。这就意味着，从合同字面上看，承包商有权随时要求业主提供财务安排证据。当然，承包商在行使该权利时应有合理的理由，不能滥用该权利来不合理增加业主的负担。

　　而在FIDIC 2017版合同条件第2.4款中则具体规定了承包商可以要求业主提供财务安排证据的情况。只有在以下三种情况下，承包商才有权要求业主提供财务安排证据：

　　情况一：变更导致合同价格变化

　　FIDIC 2017版合同条件规定：如果承包商收到变更指令，该项变更的价格超过中标合同金额的10%，或累计的变更总额超过中标合同金额的30%，则承包商有权要求业主提供财务安排证据。

　　工程变更往往会导致合同价格的增加，在变更额度较大时会造成超出业主原定的备用金(provisional sum，即暂定金额)的情况，从而需要业主追加财务预算。但对于很多项目来讲，追加预算并不是一件很容易达成的事项，尤其是融资性项目或者国际援助项目，承包商很容易面临对完成的变更任务无法获得相应付款的困境。因此，FIDIC 2017版合同条件赋予了承包商在上述情况下要求业主提供财务安排证据的权利。

　　情况二：业主未在约定时限内支付款项

　　FIDIC 2017版合同条件规定：如果承包商未根据第14.7款得到相应的付款，则承包商有权要求业主提供财务安排证据。

　　FIDIC 2017版合同条件中第14.7款约定了业主应向承包商支付的三种情形，分别是预付款、期中付款和最终付款，以及相应情况下的支付时间要求。如果业主未能按照上述的要求对承包商进行及时和足额的支付，承包商有足够的理由怀疑业主的支付能力，从而有权要求业主提供财务安排证据，以让承包商安心继续实施工程。

　　情况三：业主有实质性财务变化，且未通知承包商

　　FIDIC 2017版合同条件规定：如果承包商意识到业主的财务安排发生实质性变化(material change)，而承包商未收到本款规定的通知，则承包商有权要求业主提供财务安排证据。

　　如果业主的安排发生了实质性变化，这显然会对承包商获得支付的权利产生重大影响。而且为了维护自身的利益，业主并没有太强的动机去主动通知承包商。作为一个有经验的承包商，应该积极关注业主的财务状况，在通过其他渠道得知业主方的财务情况变化后，有权要求业主提供财务安排证据。但问题在于，如果在该情况下业主实际上已经出现了财务问题，对承包商最为有利的措施应该是暂停工程。但是合同中并没有给予承包商暂停工程的权利，而是允许承包商要求业主提供财务安排证明，这对承包商是不利的。

　　对业主提供财务安排证据的要求

　　在承包商要求的情况下，业主有义务提供合理的财务安排证据。但在此情形下还有一些细节问题需要关注，包括：

　　1.时间要求

　　不管是1999版还是2017版中都规定业主方应在收到承包商的要求后，在28天之内提供合理的财务安排证据。

　　2.证据用以证明的数额

　　对于业主应提供多大额度的财务安排证据的问题，FIDIC 2017版中作出了非常明确的规定，要求业主提供的证据足以证明其“有能力支付当时剩余部分的合同价格的能力，该部分额度由工程师负责估算”。这就意味着业主需要证明其剩余所有部分的工程资金已经到位，而不能仅仅是该年度或季度的工程资金。

　　3.何以构成合理的证据

　　第2.4款要求业主提供“合理的证据”，但对于何种证据才足以构成“合理的证据”也是一个需要具体判断的问题。在2015年的NI International(Caribbean) Limited(承包商)v National Insurance Property Development Company Limited(Trinidad and Tobago)(业主)案中，双方争议的焦点在于：业主提供的证据是否构成合理的财务安排证据。业主曾在承包商的要求下三次提供证据，分别是：第一次，2004年12月29日，提供来自卫生部项目管理司的信函，信中说，内阁已批准为该项目追加5910万当地币的资金;第二次，2005年7月5日，卫生部项目管理司常务秘书作出答复，并声明“卫生部在不损害的情况下，有这一数额的资金来支付估计的最终费用;第三次，2006年10月6日，卫生部项目管理司新任常务秘书的一封信，声明政府“确认”完成该项目是最优先事项，这些资金可从统一基金中支出给业主，然后再支付给承包商。

　　但承包商认为以上三种证据都不构成合理的财务安排证据，并要求确认内阁已经批准了这些资金。最终因业主未及时出具经内阁确认的证据，承包商暂停了工程。双方之间的争议首先进行仲裁，随后诉讼至特立尼达和多巴哥高等法院，再上诉至特立尼达和多巴哥上诉法院，最后进入英国枢密院。英国枢密院最终判定，业主提供的证据不足以构成合理的财务安排证据，承包商有权利暂停工程。

　　因此，在合同中最好明确规定何为“合理的财务安排证据”，如具有决策权的政府机构或信用评级高的银行出具的证明才构成“合理的财务安排证据”，从而避免争议的产生。

　　4.业主未提供合理证据的后果

　　在FIDIC 1999版和2017版中都对业主未能根据第2.4款[业主的财务安排]规定提供合理证据的后果进行了明确规定。

　　以FIDIC 2017版为例，根据第16.1款，如果业主未能根据承包商的要求提供“合理的财务安排证据”，且此类违约构成业主在本合同项下的实质性违约，则承包商在向业主发出“停工通知”21天后，有权暂停工程或降低工程速度，除非业主已经纠正了这种违约行为。并且承包商有权索赔工期、成本和利润。

　　如果承包商在发出停工通知后的42天内仍未收到“合理的财务安排证据”，则承包商有权根据第16.2款发出终止意向通知。除非业主在收到终止意向通知后的14天之内对该违约行为进行了纠正，否则承包商有权向业主发出第二次通知，立即终止合同。对于上述14天，承包商也有权索赔工期、成本和利润。

　　总结

　　FIDIC合同中的业主财务安排条款为承包商有效应对业主发生财务问题的情况提供了一定的保护和救济措施。其中的具体内容包括业主主动通知其对项目财务安排的情形、承包商有权要求业主提供财务安排证据的情形，以及对业主提供财务安排证据的要求。如果业主未能及时提供“合理的证据”，则承包商有权降低工作速度或停工，乃至终止合同。此外，为了提高合同的确定性，双方最好在合同中明确约定何种证据得以构成“合理的财务安排证据”。