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工程项目投标保证金能超过80万元吗?

2019-08-21 《中国招标》周刊□文/冯晓鸥 打印 收藏

  ☆案情介绍☆

  中铁十四局集团在安庆市沿江东路改建工程施工(工程概算为21亿元)中标后被安庆市公共资源交易监督管理局通报提供虚假材料,没收投标保证金1000万元,业界哗然,投标保证金可以收到1000万元?如果仅依据《招标投标法实施条例》第二十六条:招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。这个金额没错,根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第二款:投标保证金不得超过项目估算价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十六条 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等,一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元。那么到底投标保证金能不能超过80万元或者50万元呢?

  ☆案情分析☆

  笔者与大家探讨以下3个问题:

  1.什么是投标保证金,为什么要收取投标保证金?

  先从定义解释:投标保证金 (Bidbond)是指投标人按照招标 文件的要求向招标人出具的, 以一定金额表示的投标责任担 保。其实质是为了避免因投标 人在投标有效期内随意撤销投 标或中标后不能提交履约保证金 和签署合同等行为而给招标人造 成损失。

  对投标人的投标行为产生约 束作用,保证招标投标活动的严 肃性。

  招标投标是一项严肃的法律活 动,招标人的招标是一种要约邀请行为。投标人作为要约人,向招 标人(要约邀请方)递交投标文 件之后,即意味着响应招标人发 出的要约邀请。在投标文件递交 截止时间至招标人确定中标人的 这段时间内,投标人不能要求退 出投标或者修改投标文件;而一 旦招标人发出中标通知书,作出 承诺,则合同即告成立,中标的 投标人必须接受,并受到约束。 否则,投标人就要承担合同订立 过程中的缔约过失责任,就要承 担投标保证金被招标人没收的法 律后果,这实际上是对投标人违 背诚实信用原则的一种惩罚。所 以,投标保证金能够对投标人的 投标行为产生约束作用,这是投 标保证金最基本的功能。

  投标人在提交投标文件截止 之日前将投标保证金或银行保函 提交给招标人,侧面考察了投标 人的实力,因为投标保证金可以 采用支票、汇票、保函等多种形 式,实际上对投标人流动资产金 的实际考验,采用保函形式的银 行对投标人的资信状况还会进行考察,信誉欠佳或资不抵债的投 标人很难从银行获得经济担保。 因此投标保证金从一个侧面反映 了投标人的实力。

  2.80万元和2%的由来?

  为什么工程建设项目投标保证 金最高不超过80万呢?这个80万元 的规定,最早来源于2003年3月8日 七部委联合颁布的《工程建设项目 施工招标投标办法》,目的是为了 减轻投标企业负担,同时规避招标 代理单位或招标人谋取投标保证金 利息,或设置投标障碍的。

  中华人民共和国建设部2001年 6月1日建设部令第89号《房屋建 筑和市政基础设施工程施工招标 投标管理办法》规定了房屋建筑 和市政基础设施工程一般不得超 过投标总价的2%,最高不得超过 50万元。

  2%是怎么来的呢?原来2%

  是个经验数字,因为通过对实践 中大量的工程招标投标统计数据 表明,通常最低投标报价与次低 投标价格相差2%左右,因此如果 发生最低投标报价的投标人反悔 而退出投标的情形,招标人可以 没收其投标保证金从而在一定程 度上弥补或减少招标人所遭受的 经济损失。

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  80万元是2003年七部委规定 的标准,50万元是2001年住房 和城乡建设部规定的标准。但时 间都有点久远,之后有没有过修 订呢?

  随着时间的推移,社会财富 的急速增加、资本快速积累,80 万的投标保证金,成了一个相对 较低的、可以忽视的投标门槛, 施工单位可以随意围标、串标, 从而大大增加招标人选择优质中 标单位的难度,骚扰了正常的市场竞争。

  于是,2011年12月20日, 国务院颁布了《招标投标法实 施条例》(以下简称《实施条 例》),其第二十六条规定: “招标人在招标文件中要求投标 人提交投标保证金的,投标保证 金不得超过招标项目估算价的 2%。投标保证金有效期应当与投 标有效期一致。”投标保证金80 万的限制被取消。

  国家这么做,旨在让招标人 根据自身项目的实际情况,可以 拉高投标门槛,特别是像本文中 21亿级的项目,如果设置千万级 的投标保证金门槛,那么能够很 好的规避围标的风险,因为千万 级的投标保证金的180天的资金成 本接近100万,如果找几家单位 一起围标,当次投标成本可能近 千万,所以可以很好地降低围标 风险。同时能够保证,进来投标 的单位都是大企业,缩小选择范 围,提高招投标效率。

  从以上内容可以看出,投标 保证金不超过80万,其实是一把 双刃剑,一方面80万的门槛可 以提高投标人的素质以及保证投 标成功的企业实力雄厚,但是同 时也淘汰了一大批投标者,增加 了受贿(招标人与投标人串标) 的可能,这是一个比较负面的问题,所以遵守法律,公平竞争还 是特别有必要的。

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  3.这个项目到底应该收80万元还是1000万元也没有问题呢?关于投标保证金上限的规定,《实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》是否矛盾呢?

  《实施条例》第二十六条: “招标人在招标文件中要求投标 人提交投标保证金的,投标保证 金不得超过招标项目估算价的 2%。投标保证金有效期应当与投 标有效期一致。”,因《实施条 例》为上位法,因此以《实施条 例》为准,取消80万元限制,同 时2013年招标师考试也认为保证 金只用遵守不超过2%的规定。

  国家发展改革委2013年联合 九部委发布的《关于废止和修改 部分招标投标规章和规范性文件 的决定(2013年第23号令)》

  中第142条:将第三十七条第二 款修改为“投标保证金不得超过 项目估算价的百分之二,但最高 不得超过八十万元人民币。投标 保证金有效期应当与投标有效期 一致”。

  住房城乡建设部关于修改 《房屋建筑和市政基础设施工程 施工招标投标管理办法》的决定 经2018年9月19日第4次部常务会 议审议通过。

  以上2个文件晚于《实施条 例》发布,应该看出在发展改革 委看来工程施工项目投标保证金 依然不能高于80万,住建部也仍 要求房屋建筑和市政基础设施工 程保证金依然不能高于50万,虽 然这两个文件的法律效力层级低 于《实施条例》,但仔细分析80 万或者50万的限制和《实施条 例》第二十六条并不冲突,而是做出更严格的要求而已。

  综上所述,笔者认为首先本项目属于工程施工招标投标活动,除适用《招标投标法》、《实施条例》等法律外,同样适用《工程建设项目施工招标投标办法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定,且出于公平竞争的考虑,应当遵守“投标保证金不得超过项目估算价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币”及“投标保证金可以使用支票、银行汇票等,一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万 元。”的规定。本项目投标保证金最高为80万元,如确定为市政基础设施工程施工招标则投标保证金最高为50万元。


责编:梁晋
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