供应链“链主”企业招标中的分包机制设计

　　“十四五”规划提出，今后五年经济社会要实现产业链现代化水平明显提高的目标。规划同时指出，要发挥大企业引领支撑作用，支持创新型中小微企业成长为创新重要发源地，加强共性技术平台建设，推动产业链上中下游、大中小企业融通创新，锻造产业链供应链长板，补齐产业链供应链短板，形成具有更强创新力、更高附加值、更安全可靠的产业链供应链。2021年3月18日，工信部副部长刘烈宏在第十三届国际跨国公司领袖特别圆桌会议上提出,“十四五”期间将发挥优质企业的作用，培养一批具有生态主导力的产业链“链主”企业，促进大中小企业融通发展。

　　从目前的招投标制度来看，采用招标方式寻找优质大型企业链主，并通过“链主”企业与中小型企业分包组成完整的产业链供应链，不仅有利于带动大中小型企业协同发展，更有利于维护产业链安全。但当前我国招标投标中有关分包的法律制度规范并不完善，对于采购方、“链主”企业及分包商的权利及义务规定存在空白，国际公共采购规则以及国外的相关实践经验或能为我国供应链“链主”企业招标中的分包机制设计提供一定的思路。

　　一、当前我国有关分包的法律规定

　　当前我国有关招投标分包的法律规定主要有《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及《工程建设项目施工招标投标办法》等。

　　《招标投标法》对分包的条件、投标人的义务、分包商的资格条件及义务、违反分包规定的处罚四个方面进行了规定。关于分包条件，《招标投标法》规定中标人进行分包的项目只能是中标项目的部分非主体、非关键性工作，且分包需要按照合同约定或者经招标人同意。关于投标人应履行的义务，《招标投标法》规定，如果投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明，中标人应当就分包项目向招标人负责。关于分包商的资格条件，《招标投标法》规定“接受分包的人应当具备相应的资格条件”，这里的“资格条件”主要指《招标投标法》第二十六条规定的“应当具备承担招标项目的能力”。分包商的义务为不得对承接的分包项目进行再次分包，以及需就分包项目承担连带责任。此外，《招标投标法》还对中标人将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人，或者分包商再次分包的行为应受到的处罚作出了说明。

　　《招标投标法实施条例》涉及的分包内容与《招标投标法》中的内容基本重合，并未对“链主”企业及分包商的权责义务进行进一步的说明及划分。《工程建设项目施工招标投标办法》相比于《招标投标法》及《招标投标法实施条例》新增的有关分包的规定主要是对中标人义务的强调，要求分包必须满足分包条件或者符合分包规定，并且不得转包及违法分包，进而提出了违反上述规定中标人应受到的处罚。

　　总体来看，当前我国在招投标框架下涉及分包的法律法规较少，且内容相对单薄，《招标投标法实施条例》也并未对《招标投标法》中有关分包的规定作出更为详细的阐述或说明。以上法律规定中对分包的条件、投标人的义务、分包商的资格条件及义务、违反分包规定的处罚的规定不够详尽，相关主体可自由操作的空间较大，这在现实中也容易产生各种纠纷而出现无法可依的情况。如果在供应链“链主”招标中采用分包方式，当前的法律法规体系不利于发挥“链主”企业在组链中的主导性作用，不利于构建协同创新、凝聚合力的完整产业链供应链，不利于维护产业链安全。

　　二、国际规则和国外政府采购法律关于分包的规定

　　(一)国际规则关于分包的规定

　　联合国《公共采购示范法》(Model Law)和欧盟“公共采购指令”体系(Directives of EU)对招投标中的分包问题进行了规定[1]，有一定的启发。

　　关于主承包商需承担的责任，首先是分包意向方面，《2014公用事业采购指令》规定，采购实体可以要求投标人在其投标书中明确其可能打算分包的份额以及向哪些分包商进行分包。《2014公共部门采购指令》对主承包商与分包商承担连带责任机制进行了规定。其次是提供分包商信息方面，《2014公共部门采购指令》规定了主承包商应向采购方提供分包商相关信息的时间点，并规定了信息包括的范围、信息应放置的合同位置、信息变更的处理等。最后是保密性方面，《公共采购示范法》规定，承包商需满足采购主体提出的保密要求，而且承包商需确保分包商也遵守保密要求。

　　关于分包商需承担的责任，《公共采购示范法》指出，分包商需遵守保密要求，《2014公共部门采购指令》指出，分包商应提供认证及支持性文件等，《2014公用事业采购指令》对分包商在环境、社会和劳动法律等方面义务的履行、分包商信息提供的责任安排作出了规定。关于分包商责任履行的监督，《2014公共部门采购指令》规定，由国家的职能当局采取一定措施来监督分包商自身义务的履行。

　　关于对分包商及主承包商权利的保障，主要涉及合同款的支付方式方面。《2014公共部门采购指令》规定，采购文件中应当对支付方式作出有关规定，欧盟成员国可以应分包商的申请以及合同的相关内容将相应合同款项直接转账给分包商。第71条第7款指出，欧盟成员国可以在国内进一步规定是否可以不需要分包商提出请求而对其直接进行合同款的支付。《2014公用事业采购指令》也指出，采购实体需在采购文件中作出与支付方式有关的安排。

　　(二)国外政府采购法律关于分包的规定

　　随着国际政府采购规则对分包的规定逐渐细化，各国也在招投标分包规则上作出相应的调整。

　　对于分包的条件，意大利在2016年颁布的50号法令中加入了新的要求，限制了主承包商对项目进行分包的条件，包括分包额占合同总价值的比例、需先得到缔约机关的授权、分包合同的效力需在招标文件中明确规定等。对于投标人的义务，意大利50号法令中指出，投标人应在其报价中详细说明其打算分包给第三方的合同份额、分包商的名称，并说明分包的必要性。

　　在对分包商权利的保障方面，英国2015年制定的《公共采购法规》(The Public Contracts Regulations)，简称PCR，规定了采购机关可要求主要承包商将合同详情页提供给分包商，使分包商更为便捷地获得合同信息，并且规定了采购机关偿还合同款的期限，以加速分包商的现金流运转。

　　当前国际规则和国外政府采购法律关于分包的规定主要涉及分包的条件、主承包商与分包商需承担的责任、对分包商责任履行的监督以及对分包商和主承包商权利的保障几个方面，相较于我国招投标法律法规中对于分包的相关规定更为全面细致。此外，国际规则和国外政府采购法律在对主承包商及分包商责任进行划定及监督的同时，还关注对其权利的保障，注重主承包商与分包商权责对等机制的构建，这对供应链“链主”招标中的分包机制设计十分具有参考意义。

　　三、“链主”企业招标分包机制设计

　　如前所述，当前我国有关招投标分包的相关法律规定仍然不尽完善，若要在供应链“链主”招标中允许分包，需要针对我国当前法律法规中存在的问题，借鉴有关国际经验，结合产业链供应链的特点，提出完善链主企业招标中分包机制设计的具体建议。

　　(一)强化“链主”企业在分包中的主体权利及责任

　　一方面，从“链主”企业在分包中的责任角度来看，当前我国相关法律法规对“链主”企业应履行义务的规定仅限于“在投标文件中载明拟在中标后进行分包”及“就分包项目向招标人负责”。就供应链“链主”企业承担的带动中小企业发展、对供应链补短板锻长板、促进战略性产业发展等政策性功能来说，目前的相关规定显然是不够完善的，需进一步扩展及细化。国际规则及国外政府采购法律对主承包商的责任作出了具体的规定，包括在投标文件表达具体的分包意向、提供分包商信息的具体规范及保密性等，我国可参考国际经验对承包商的责任及义务提出进一步的规范要求。

　　一是在项目投标时，“链主”企业应在其投标文件中详细说明其分包意向，包括计划分包给第三方的合同份额、分包商的名称，并说明分包的可行性。在选择分包商的过程中，“链主”企业应参考招标人的意见，共同制定分包商的遴选标准。在确定分包商后，“链主”企业应按照规定的时间向采购方提供最终确定的分包商信息，且提供的分包商信息应合乎规范、在信息变更时依照相应规定进行处理。二是在具体承担项目的过程中，“链主”企业应对自己承担的核心项目负责，保证项目质量，对项目相关信息保密。同时，“链主”企业对分包商负责的项目部分承担连带责任，并确保分包商也遵循相应的保密规范。

　　另一方面，从“链主”企业在分包中的权利来说，当前国内相关法律规范对供应链“链主”企业没有过多涉及权利的表述。国际规则以及国外法律法规中涉及主承包商的权利主要是合同款支付方面，要求“采购实体应在采购文件中作出与支付方式有关的安排”。而现有法律体系中对于供应链“链主”企业的权责要求不对等。对于供应链“链主”企业来说，其在承担项目以及分包过程中除需承担自身核心工作的风险以外，还需要对分包项目承担责任，激励优质大型企业入场。承担“链主”企业角色需要重点解决权责对等的问题，对供应链“链主”企业赋予更多权利。比如，可以在分包商的实际选择上给予“链主”企业一定话语权，以充分发挥“链主”企业已有的一些优质分包商的合作资源。再比如，在合同款项的拨付上，要有具体的实施办法，包括拨付的方式、时间、条件以及款项在“链主”企业及分包商之间的划分等等，保障“链主”企业取得项目报酬的合法权利并促进其资金运转。

　　(二)分包详细规则“前置”

　　当前我国有关分包规则的法律规定较少，仅涉及分包条件，设置的分包的条件也较为宽泛，仅规定中标人进行分包的项目需为“中标项目的部分非主体、非关键性工作，且分包需要按照合同约定或者经招标人同意”。国外法律法规对于分包条件作出了更多的限制，包括分包额占合同总价值的比例、需先得到缔约机关的授权、分包合同的效力需在招标文件明确规定等。今后的分包机制设计中，采购方需在招标文件中对分包作出详细规定，包括分包的条件、涉及分包商评选及支付的相关事宜、“链主”企业及分包商的责任划分等，将分包详细规则尽量前置，促进整个项目的分包及运转更高效地进行。

　　首先是分包的条件，招标人应对允许“链主”企业进行分包的“非主体、非关键性工作”进行更清晰的说明、界定及划分，并对“允许进行分包的金额占总项目金额的比例”作出规定。其次是涉及分包商评选及支付的相关事宜，包括分包商的资质要求、分包商的推荐名单、“链主”企业提供分包商信息的规范、分包商的具体评定方式、对“链主”企业以及分包商的合同款支付方式等。最后，由于“链主”企业及分包商共同承担招标项目，对项目负责，对于“链主”企业及分包商的责任划分也应列入招标文件，包括具体的项目责任划分;分包商出现问题，“链主”企业需承担怎样的连带责任等。只有在招标文件中就对“链主”企业及分包商划分规范清晰的责任关系，“链主”企业及分包商才能更好地评价项目参与风险、权衡是否进入招标项目，项目的开展、合作及监督也才能更好地进行，供应链才能良性发展。

　　(三)分包中充分体现对“创新”的考量

　　“十四五”规划提出坚持创新驱动发展、提升企业技术创新能力并促进各类创新要素向企业集聚，供应链“链主”招标的实质目标是通过优质“链主”企业带动中小企业的创新发展，为国家构建创新产业体系助力。因此，供应链“链主”招标的分包模式需在分包商的甄选标准中特别体现对创新性的要求。一是招标文件对于分包商的评定方式部分需体现创新要求。在评审专家选择上，应特别选取具备企业技术创新相关知识的专家，并提醒专家对于分包商的创新性有额外要求。二是“链主”企业应将对分包商的创新方面的要求纳入考量范围，并在相关文件中进行说明，如对专利等方面划定具体的衡量标准及加分规则，对于创新型企业进行一定的倾斜。三是具体评选分包商时应要求分包商提供能证明自身创新性的相关文件。

　　(四)强调分包商遵守保密义务

　　我国目前的招投标法律体系对分包商的保密义务没有过多要求，国际规则中则提出分包商需遵循保密义务。供应链“链主”招标具有项目体量较大、“链主”企业在市场中的地位重要等特点，故相关的招标人信息、项目资料、技术研发信息、“链主”企业信息及供应链成员信息等均属于机密信息[2]。供应链“链主”模式下的分包商通常为中小企业，可能在信息处理操作过程中存在不规范的问题，因此需特别强调分包商对于保密义务的遵守。项目开始前，分包商需签订保密协议，保密协议需就项目保密信息的类型、内容及范围、保密程度、责任与义务、保密期限、违约责任等作出规定。

　　在项目进行过程中，招标人与“链主”企业需对分包商保密义务的遵守进行监督，可建立对分包商的信息泄露识别机制，一方面通过感性认识和历史经验对分包商的泄密进行识别，另一方面通过对各种客观的资料和有关记录分析、归纳和整理,必要时辅以专家咨询,找出分包商存在的各种明显和潜在的信息泄露风险并进行及时预防[3]。

　　(五)强化招标人对分包企业的延伸监督

　　关于对分包企业的监督，当前我国招投标法律法规中仅对分包人再次分包的行为应受到的处罚作出了说明，但并未指明具体的监督方。国际法律体系中规定由“国家的职能当局采取一定措施来监督分包商自身义务的履行”。分包商处于供应链的末端环节，由于远离招标人而容易游离于监管之外。因此，针对分包商构建完善的监管体系对分包商招标完成后的项目开展尤为重要。对分包商的监督主要包括三方面，一是“链主”企业对分包商的监督。二是国家机关对分包商的监督，可以构建巡察、纪检、监事、监察、审计、法律协调联动的工作体系[4]，并对分包商制定规范制约的标准、细则、违章处理办法等对其进行监督。三是招标人对分包商的延伸监督。

　　其中，招标人对分包商的延伸监督需格外强化，一是因为分包商的工作效果直接影响招标人的项目质量，两者具有直接利益关系。二是因为招标人对于项目的相关要求有着最清晰的把握，监督成本相对国家机关来说较小。三是由于供应链中“链主”企业自身作为项目的承包者，需要保证其自身所承担的项目工作的质量，对于分包商的监督可能会有疏漏之处。因此，招标人对分包商具体的监督措施可以在“链主”企业承担连带责任的基础上进一步强化。例如，招标人可以按经审查批准的分包计划和资质报审文件，对分包商的安全管理情况进行动态核查，定期组织开展分包检查，及时纠正违反规定的行为。再比如，对管理水平低、人员素质差、不服从管理的分包商，依据有关法律文件和合同，责令其整改或停工整顿，直至解除合同，并追究其违约的相关责任等等。

　　参考文献：

　　[1]姜爱华.招标投标采购的新趋势及启示——来自国际采购规则修订的经验[J].招标采购管理,2018(09):22-23.

　　[2]欧阳婷.浅议分包工程合同与分包工程管理[J].工程建设与设计,2019(14):238-239.

　　[3]董绍辉,西宝,田丽娜.供应链信息泄露途径及其防范措施[J].商业研究,2009(12):49-51.

　　[4]段利均.供应链信息协同中信息安全概述[J].信息与电脑(理论版),2019(06):197-198.