如何界定招标投标活动中政府与市场的边界？

　　深化经济体制改革的核心， 在于正确处理政府与市场的边 界，以发挥市场在资源配置中的 决定性作用，同时更好地发挥政 府职能。

　　招标采购是一种微观经济行 为, 包括招标投标缔约和履约两个 环节。故此，政府对招标投标缔 约管理实际上是政府对微观经济 事务管理。

　　那么，政府从职能上对这种 市场交易行为应当管什么，又应 当怎样管呢?伴随着深化行政体 制改革，招标投标活动中的这些 基本问题再次成为讨论话题。

　　如何界定招标投标活动中政 府与市场的边界?招标投标是形 式重要还是结果重要?政府主推 的电子招标投标是进一步强调招 标投标形式、过程还是有利于采 购人实现采购结果优化?在强调 发挥市场在优化资源配置的决定 性作用同时，又应当如何更好地 发挥政府在招标投标活动中的市 场职能呢?

　　近年来，一些地方招标投标行政监督机构非法干预、插手招标投 标活动的事件一再频繁出现。

　　那么，政府与招标投标市场 的边界在哪里?政府履行宏观管 理职能应怎样对招标投标活动进 行管理且又不过于干预招标投标 微观活动呢?

　　本文以全面深化经济体制改 革为指引，以政府对市场宏观调 控职能、招标投标制度经济宗旨 为核心，结合现行招标投标市 场管理对这些问题进行深入分 析，以正确探索政府与招标投 标市场的边界，推动招标投标市 场行政管理体制改革。

　　政府经济职能

　　政府经济职能，指各级人民 政府为国家经济建设、发展和经 济生活进行管理的职能，主要有 3种:①宏观调控，即政府应用财 税政策、货币政策，颁布产业政 策、计划和规划，对整个国民经 济运行进行间接的宏观调控;② 提供社会基本公共产品和公共服 务;③维持市场秩序，对市场进 行监督和管理，保障市场运行畅 通、公平竞争和公平交易、维护 市场主体合法权益。这是在发挥 市场在资源配置中的决定性作用 同时，更好地发挥政府职能的具体体现，即维持市场秩序，也是 深化行政体制改革中的改革攻坚 事项。

　　对招标投标市场，政府是否 须对每个招标投标活动进行全过 程管理呢?当然不需要。首先， 招标投标活动是典型的微观经济 活动，政府从其人力、物力和财 力上不允许;其次，微观经济活 动有微观经济规律，不可能采用 宏观经济管理的方法对其实施全 过程进行管理。

　　《行政许可法》第十三条明 文规定，通过下列方式能够予以 规范的，可以不设行政许可：① 公民、法人或者其他组织能够自 主决定的;②市场竞争机制能够 有效调节的;③行业组织或者中 介机构能够自律管理的;④行政 机关采用事后监督等其他行政管 理方式能够解决的。其第十五条 进一步规定，地方性法规和省、 自治区、直辖市人民政府规章， 不得设定应当由国家统一确定的 公民、法人或者其他组织的资 格、资质的行政许可;不得设定 企业或者其他组织的设立登记及 其前置性行政许可。其设定的行 政许可，不得限制其他地区的个 人或者企业到本地区从事生产经 营和提供服务，不得限制其他地 区的商品进入本地区市场。

　　为此，须进一步深化招标投 标行政体制改革，以更好地发挥 招标投标机制在国民经济建设中 的作用。按第十二届全国人民代 表大会审议通过的《国务院机构 改革和职能转变方案的决定》， 深化行政审批制度改革须减少微 观事务管理，该取消的取消、该 下放的下放、该整合的整合，以 充分发挥市场在资源配置中的基 础性作用，把那些能够通过市 场调节、行业自律解决的事项交 给行业组织或市场去解决，从而 形成政府宏观调控、行业规范引 导、企业自主决策经营的有序的 招标投标市场运行机制。

　　政府管理的法定职能

　　政府对招标投标活动管理 的核心在于依法行政，做到“法 有授权必须为，法无授权不可 为”，构建法治政府。依据第 十二届全国人民代表大会常务委 员会审议通过的《招标投标法》 (修订)，其授权有关行政部 门、机构行政职能如下：

　　1.招标方案审批、核准或备 案。《招标投标法》第九条规 定，招标项目按照国家有关规定 需要履行项目审批手续的，应当 先履行审批手续，取得批准。这

　　一条是招标项目启动招标投标活 动的前提。其第十一条对邀请招 标项目范围及审批，规定国务院 发展计划部门确定的国家重点项 目和省、自治区、直辖市人民政 府确定的地方重点项目不适宜公 开招标的，经国务院发展计划部 门或者省、自治区、直辖市人民 政府批准，可以进行邀请招标， 即国家重点项目或是省级人民政 府确定的地方重点项目应当公开 招标，但国家重点项目经国家发 展计划部门批准，或是省级人民 政府确定的地方重点项目经省级 人民政府批准，可以采用邀请招 标方式。

　　《招标投标法实施条例》 第七条对按照国家有关规定需要 履行项目审批、核准手续的依法 必须进行招标的项目，规定其招 标范围、招标方式、招标组织形 式等应当报项目审批、核准部门 审批、核准，其他项目的招标方 式，即公开招标或邀请招标，其 第八条进一步规定由招标人申请 有关行政监督部门作出认定。

　　2.招标投标行政监督及处罚。 《招标投标法》第七条规定，招 标投标活动及其当事人应当接受 依法实施的监督。该条同时明确 行政监督职能，即有关行政监督 部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的 违法行为。同时，其第六十一条 规定，本章规定的行政处罚，除 法条中已对实施行政处罚的机关 作出规定的外，由国务院规定的 有关行政监督部门决定。有关行 政监督部门依据本条对招标投 标活动中的违法行为进行处罚， 即招标投标活动违反《招标投标 法》第八条—第九条、第十一 条—第二十条，第二十二条— 第二十四条，第二十六条—第 二十八条，第三十条—第三十四 条，第三十六条—第四十八条违 反法律规定的行为，依据《招标 投标法》第四十九条—第六十 条，以及《招标投标法实施条 例》第六十三条—第七十八条进 行处罚，开具行政处理决定书。

　　3.招标人自行招标备案。 《招标投标法》第十二条规定， 依法必须进行招标的项目，招标 人自行办理招标事宜的，应当向 有关行政监督部门备案，即委托 招标代理机构招标的，无需先行 备案。

　　4.提交书面报告。《招标投标 法》第四十七条规定，依法必须 进行招标的项目，招标人应当自 确定中标人之日起十五日内，向 有关行政监督部门提交招标投标 情况的书面报告，接受监督。

　　5.宏观经济指标分析。政府从 宏观视角出发，对招标投标市场 交易量、类别、市场活跃度等指 标，以及存在问题进行分析，以 颁布相关政策，引导市场交易规 范发展。

　　政府行政监督职能是构建 规范有序的招标投标市场的前提 和保障。为此，《招标投标法》 中的行政监督部门，是作为招标 投标市场秩序维护人而设置的， 其职能是对招标投标活动中当事 人遵从《招标投标法》规定，依 法组织或参与招标投标活动的行 为进行监督，查处当事人违法 行为。《招标投标法》第八条— 第九条、第十一条—第二十条， 第二十二条—第二十四条，第 二十六条—第二十八条，第三十 条—第三十四条，第三十六条— 第四十八条对当事人法定义务和 禁止性行为规定罗列如下。当事 人这些行为，同时也是行政监督 机构的监督事项。

　　(1)招标人法定义务：①提 出招标项目。需要履行项目审批、 核准手续的依法必须进行招标的 项目，其招标范围、招标方式、 招标组织形式等已经项目审批、 核准部门审批、核准;②选择并 确定招标代理机构;③发布资格 预审公告、招标公告或投标邀请书;④编制并发售资格预审文 件，组织资格预审;编制并发售 招标文件。必要时，组织现场考 察、投标预备会，完成招标文件 澄清、修改，答复投标人及其利 害关系人对资格预审文件、招标 文件的异议;⑤接收投标文件; ⑥组织开标会议并对开标过程记 录，当场答复投标人对开标的异 议; ⑦组建评标委员会并采取必 要的措施，保证评标在严格保密 的情况下进行。必要时，向评标 委员会提供评标所必需的信息; ⑧接受评标报告并公示中标候选 人，答复投标人及其利害关系人 对评标结果异议;⑨确定结果， 向中标人发出中标通知书，并同 时将中标结果通知所有未中标的 投标人;⑩与中标人签订书面合 同，自确定中标人之日起15日 内，向有关行政监督部门提交招 标投标情况的书面报告等。

　　招标人的禁止行为：①不 得以不合理的条件限制或者排斥 潜在投标人，不得对潜在投标人 实行歧视待遇;②不得要求或者 标明特定的生产供应者以及含有 倾向或者排斥潜在投标人的其他 内容，不得组织单个或者部分潜 在投标人踏勘项目现场;③不得 向他人透露已获取招标文件的潜 在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的 其他情况;④禁止与投标人串通 投标;⑤非法定事由不得更换依 法确定的评标委员会成员;⑥不 得非法干预、影响评标的过程和 结果，不得向评标委员会明示或 者暗示的方式倾向或者排斥特定 投标人;⑦在确定中标人前，不 得与投标人就投标价格、投标方 案等实质性内容进行谈判。必要 时，对投标人履约能力组织原评 标委员会，按招标文件规定的资 格审查标准和方法再次审查;⑧ 不得与中标人再行订立背离合同 实质性内容的其他协议等。

　　(2)投标人法定义务：①参 与投标竞争并具备履约能力即资 格。对资格预审文件有异议的， 应当在提交资格预审申请文件截 止时间2日前提出;②按照招标文 件的要求编制投标文件，并当对 招标文件提出的实质性要求和条 件作出响应。对招标文件有异议 的，应在招标文件中规定的投标 截止时间10日前提出。拟在中标 后将部分非主体、非关键性工作 进行分包的，应当在投标文件中 载明;③在招标文件要求提交投 标文件的截止时间前，将投标文 件密封送达投标地点。必要时， 在招标文件要求提交投标文件的 截止时间前，补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通 知招标人;④应招标人邀请，参 加开标会议，对其投标文件的密 封情况进行检查并确认。对开标 有异议的，应当在开标现场提 出;⑤应评标委员会要求，对投 标文件中含义不明确的内容作必 要的澄清或者说明但澄清、说明 应当采用书面形式,并不得超出投 标文件的范围或者改变投标文件 的实质性内容;⑥对依法必须进 行招标的项目的评标结果有异议 的，在中标候选人公示期间向招 标人提出异议;⑦接收中标，与 招标人订立书面合同。必要时， 按招标文件要求提交履约保证 金;⑧按合同约定履行义务，完 成中标项目等。

　　投标人的禁止行为：①不得 相互串通投标报价，不得排挤其他 投标人的公平竞争，损害招标人或 者其他投标人的合法权益;②不得 与招标人串通投标，损害国家利 益、社会公共利益或者他人的合 法权益;③禁止以向招标人或者 评标委员会成员行贿的手段谋取 中标;④不得以低于成本的报价 竞标，也不得以他人名义投标或 者以其他方式弄虚作假，骗取中 标;⑤不得非法干预、影响评标的 过程和结果;⑥中标后不得向他人 转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让等。

　　(3)评标委员会法定义务： ①按照招标文件确定的评标标准 和方法，依法对投标文件进行评 审和比较。必要时，要求投标人 对投标文件中含义不明确的内容 作必要的澄清或者说明，但是澄 清或者说明不得超出投标文件的 范围或者改变投标文件的实质性 内容;②完成评标后，应当向招 标人提出书面评标报告，并推荐 合格的中标候选人。

　　评标委员会的禁止行为： ①与投标人存在利害关系而不回 避;②擅离职守;③私下接触投 标人或者与招标结果有利害关系 的人进行私下接触，收受投标 人、中介人、其他利害关系人的 财物或者其他好处;④向招标人 征询确定中标人的意向或者接受 任何单位或者个人明示或者暗示 提出的倾向或者排斥特定投标人 的要求;⑤对依法应当否决的投 标不提出否决意见;⑥暗示或者 诱导投标人作出澄清、说明或者 接受投标人主动提出的澄清、说 明;⑦非法干预、影响评标的过 程和结果;⑧非法向他人透露评 审、比较过程，以及其他需要保 密的情况或资料等。

　　需要引以特别注意的是， 《招标投标法》在查处招标投标违法行为这一点上，要求行政监 督部门主动依法履职，主动对招 标投标活动监督，发现并依法查 处招标投标中的违法行为，这也 是在发挥市场在资源配置中决定 性作用的同时更好地发挥政府职 能的体现。应当说，《招标投 标法》赋予行政监督部门这一职 能，是更好地发挥政府在招标投 标市场职能的核心体现，是有效 构建规范有序的招标投标市场的 出发点与根本点。

　　正确处理政府与市场边界

　　深化招标投标管理改革的 核心在于正确处理政府与招标投 标市场边界，做到法有授权必须 为，法无授权不可为。作为一部 市场交易法规，《招标投标法》 在顶层制度设计上采取了招标 人、投标人依法交易，有关行政 部门对交易行为进行监督，依法 查处招标投标活动中的违法行为 的理念，这也是政府在市场经济 中应当扮演的角色。为此，政府 对招标投标市场管理，一是做到 法有授权必须为，实施其法定职 能;二是做到法无授权不可为， 即不能擅自违法扩大其法律赋予 的监督权限，非法干预、插手招 标投标活动。在法无授权不可为这一点上，一些地方政府或行政 监督部门贯彻的很不到位。其突 出行为表现包括：

　　(1)违法颁布招标投标规则 或土办法并强制招标人、投标人或 评标委员会使用。例如，一些行政 监督机构违反《招标投标法》第八 条，强制要求采用其颁布的，限制 招标人法定权利的评标标准或方 法，例如，一些地区行政部门取消 旨在保护招标人权益，促使投标人 遵从缔约规则的投标保证金或是履 约保证金，强制要求招标人随机抽 取确定中标候选人或中标人;一些 行政监督机构强制要求招标人采用 最低投标报价法或是综合评分法等 不利于实现采购择优的方法，“走 形式、走过场”，或是违法组织对 招标公告、资格预审文件、招标文 件审查;违反《招标投标法》第 十八条，规定本地区或行业不得组 织资格预审，或是违反《招标投标 法》第三十七条，禁止招标人派代 表参加评标或评审等，都属于政府 违法干预招标投标活动。

　　(2)违法干预、插手招标投 标活动。例如，一些地方行政监督 机构违反《招标投标法实施条例》 第二十六条规定，组织收取投标保 证金，或是违反《招标投标法》第 四十六条规定组织收取履约保证 金;违反《招标投标法》第十九条规定，审查、审批招标文件，导 致大量的招标投标活动“走形式、 走过场”。对此，2019年5月29日 国务院办公厅转发国家发展改革委 《关于深化公共资源交易平台整合 共享的指导意见》，坚决要求取消 没有法律法规依据的投标报名、招 标文件审查、原件核对等事项以及 能够采用告知承诺制和事中事后监 管解决的前置审批或审核环节;一 些地方行政监督机构违反《招标投 标法》第四十条、《招标投标法实 施条例》第四十九条规定，非法干 预、插手评标、评审活动，有的还 直接指挥评标、评审等。

　　(3)不依法履行其法定职 责，查处招标投标活动中的违法 行为。例如，一些行政监督机构 违反《招标投标法》第七条，打着“民不举官不究”旗号，对招 标人、投标人或是评标委员会成 员中的一些违法行为放任自流或 是视而不见，不依法履职等。

　　再例如，国家推行电子招标 投标交易的本意，是依托电子招 标投标系统完成的全部或者部分 招标投标交易、公共服务和行政 监督活动，提高效率，降低交易 费用，进而减少或缩并招标投标 行政监督机构及其人员。但一些 地方行政监督机构借助电子招标 投标系统，打着“创新招标投标 技术”旗号，非法设置投标报名 环节，有的还要求投标人缴纳一 定的报名费。对应的，将查处招 标投标活动违法行为的责任交由 电子招标投标系统， 对《招标投 标法》第七条赋予的“依法查处招标投标活动中的违法行为”不 履职，或仅是当事人投诉时才勉 强履职，使《招标投标法》维持 招标投标市场秩序的职能落空或 是打折扣。

　　综上所述，招标投标领域是政 府宏观管理介入微观经济活动最深 入、最普遍的一个领域，是深化经 济体制改革进入深水区的一个典型 代表。有关行政监督部门对招标投 标活动监督是《招标投标法》赋予 其的一项法定职责，构建法治政府 的基本准则，更是构建规范有序的 招标投标市场秩序基础。行政监督 机构不履职、渎职或是滥用监督权 都是对法律神圣职能的亵渎，是对 招标投标违法违规行为的放任，必 须得到有效治理。