关于中标通知书法律效力的再思考

　　2019年12月国家发展改革委公布的《招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《招标投标法修订草案》)第52条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。”对现行《招标投标法》规定的相应法律责任明确为违约责任。据此，南开大学法学院教授何红锋得出了“在招标投标活动中中标通知书发出后合同即成立并生效”的结论^[1]。

　　我们在《中国招标》2021年第3期发表了《关于中标通知书法律效力的思考》一文，对何红锋教授的观点提出不同意见。

　　《中国招标》2021年第4期发表了何红锋教授《再论中标通知书生效后拒签合同的法律后果》一文(以下简称“何文”)。笔者深感论辩双方对基本概念定义理解有别，故对何文提出质疑，予以商榷。

　　一、本合同生效的延迟事实上也是对中标人的救济

　　(一)《招标投标法》管制的重点是工程建设项目

　　《招标投标法》最初立法动议前期，时任国务院领导在给国家发展计划委员会(国家发展和改革委员会前身)关于《招标投标法(草案)》的批示文件中指出，“招标投标制度是投融资体制改革的一项重要内容”^[2]。

　　鉴于此，该法的诸多制度设计中，立法部门将法定范围、规模的工程建设项目进行管制的规定确定为该法的核心制度。在核心制度的框架内，该法针对工程建设项目特点作出一些特别规定。如有关法律规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《招标投标法》第46条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”就是这类专属性的体现。

　　《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动适用本法”。因此，招标制度的设计还应考虑工程建设项目和其他采购项目的不同，作出区别规定。其中一般买卖合同、服务合同等其他专项合同的相关规定可以看作工程建设项目相应规定的特例。

　　但说到底，招标投标活动是在公权管制下进行民事活动的过程，最终要签订的民事合同事关双方切身利益。在缔结合同过程中，中标通知书作为招投标过程中的重要法律文件，直接影响着合同签订主体的责任承担，因此，从合同法的视角辨析，其本质上均是体现双方的真实内心意思，旨在维护招投标双方的合法权益，故而弄明白其基本法律属性自十分重要。

　　(二)工程建设项目及其交易等合同的复杂性

　　工程建设项目的唯一性、产品固定性和要素流动性是其三个最基本特征，决定或影响着工程建设项目其他技术、经济和管理特征及其管理方式和手段。项目的建设包括多个阶段，具有参与方众多、建设规模庞大、建设周期长、不确定因素在所难免等特点，建设工程这些特征体现在合同缔约和履约过程中，呈现相对复杂性。该合同体系除了债权合同之外还必然存在众多物权合同的缔结和履行。

　　故此，法律规定了通过招标方式缔结的合同需要在发出中标通知书30日内签订书面合同。不言而喻，该规定的书面形式同样也是合同生效的证明。

　　(三)工程建设项目合同延迟生效是对中标人的救济

　　何文认为，如果依据合同的复杂性确定中标通知书的法律属性会造成执法认定的随意性。事实上，讨论中标通知书的法律属性时，谷辽海先生^[3]曾指出，工程招标合同生效延后是对中标人的救济。

　　应当认为，国际上对合同形式的不要式(即立法不对合同形式作出要求)是大趋势。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》也明确规定，不论采取何种采购方式，均须在招标文件中明示采购合同如何生效^[4]。但是我国《招标投标法》管制的重点是法定工程项目，也正是由于工程项目的复杂性，并考虑到我国有关领域的道德风险、市场秩序有待完善等因素，《招标投标法》才作出了书面合同生效后延的一系列规定。

　　众所周知，在工程项目的不同阶段，信息不对称产生风险的几率不同。在招标采购项目准备阶段，招标人最了解项目的特点和基本情况，是信息的主导方，潜在投标人需要通过各种途径了解项目的主体、内容、投标的可行性等多种信息，是信息的被动方;在发出中标公告特别是购买招标文件后，潜在投标人依据招标文件获取了基本完整的信息，是信息的主导方，招标人对潜在投标人的基本信息是被动方;开标后，信息的主导和被动位置又发生变化，在评标、定标阶段，潜在投标人是合同信息的被动方，招标人是主动方，而该阶段又是确定合同缔结的关键阶段。

　　所以，《招标投标法》才规定合同预约生效后，经过谈判书面梳理，本约合同成立生效。这实际上体现了招投标制度中公平原则的严格把控，有利于保护招投标双方的合法权益，也是对中标人更好地履约的程序救济。

　　二、正确理解预约合同的内涵和外延

　　何红锋教授在《修改方案对中标通知书法律效力的定性符合法理》一文中认为：“预约合同不能明确具体的合同内容，而招标投标主要目的是要明确合同内容，因此，预约合同说否定了招标投标的主要目的。” 可以认为，何教授对预约合同的内涵外延的此种重大误解，既无法律规范依据，又脱离了民法学界的通说。

　　(一)传统预约合同的理论

　　1.预约合同的比较法渊源。

　　预约制度起源于罗马法，罗马法虽没有预约合同的概念，但“要物契约”业已包含其萌芽。预约一词在法律上的规定最开始出现于《法国民法典》，其第1589条规定：“买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。”近代许多国家和地区的法律，如《墨西哥民法典》《意大利民法典》《日本民法典》《智利民法典》《秘鲁民法典》等均对预约有专门规定。

　　2.预约合同的国内立法沿革视角。

　　新中国法学家一般将预约定义为“约定将来订立一定合同的合同”^[5]，或者“当事人约定将来订立某种特定合同的合同”^[6]，将来欲订立的合同即称为本约合同。预约合同作为合同的一种类型，同样应符合合同法的基本构成要件^[7]。

　　预约的法律规范最早见于2003年最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，虽这一司法解释仅适用于商品房买卖活动，但在现实生活中，小到赠与、民间借贷、车辆买卖，大到商品房买卖、大型采购、工程承包、土地使用权转让等，都会有预约的出现。

　　最高人民法院2012年6月公布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释第2条首次规定了预约合同的概念，并明确了违反预约合同应承担违约责任。

　　2021年，我国将上述司法解释作适当文字修改后纳入《民法典》第495条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这无疑是将预约从解决纠纷的临时应急措施予以法律上的定型化。

　　我国关于预约合同的法律规定的历史沿革体现了立法的相对稳定性和与时俱进的渐进性。所以，在司法解释明确预约合同前，何教授可以认为预约说缺乏直接法律依据^[8];但在司法解释明确预约合同后，何教授再认为司法解释本身不能创制法律，不能自创制度，《合同法》没有规定预约合同，就涉及对我国法律渊源的正确理解问题了^[9]。特别是在《民法典》已有预约合同的明文规定后，何教授继续坚持认为，《民法典》列举的预约合同形式中没有中标通知书^[10]，所以，中标通知书就不是预约，显然是对“一般抽象与具体列举”相结合的立法规则的误解。

　　应当认为，既然《民法典》对预约合同业已明确规定，《招标投标法修订草案》第52条第二款规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任”事实上恰恰就是在预约一般规范形成之后，法律对中标通知书作为招投标预约的一种间接的肯认。

　　(二)预约合同的法律效力

　　预约合同广泛存在于现代市场交易中，其在合同主体之间预先成立了一个合同，之后各方当事人进一步洽谈，促成了本约合同的订立。在预约合同中，合同主体的利益能够得到有效保障，不履行合同义务者要承担相应的法律责任，体现了民法的信赖利益保护原则。符合法律规定成立条件的合同在合同主体之间产生一定的约束力，各方当事人基于诚实信用原则要依约履行^[11]。关于预约合同的法律效力在理论上争议颇多，主要有三种观点：

　　(1)“必须缔约说”

　　该说认为当事人在订立预约后，自应缔结本约，如果合同一方不履行合同义务，对方可强制要求其缔结本约。此种学说的关注点集中在了最后的结果上^[12]。其强制性源自预约合同的约定强制效力。因此，何文引用《民法典》关于法律强制履行的规定，欲反证预约合同没有强制性，完全是南辕北辙的误读^[13]。

　　预约的独立性，同样要求合同主体意思表示必须一致，有明确的意向要达成本约。在判断合同效力方面，“必须缔约说”相比其他两种学说更具有说服力。一方合同主体不按照合同约定达成本约即要承担违约的法律责任^[14]。这恰是区分预约与本约的题中应有之义。

　　(2)“必须磋商说”

　　该说认为合同主体订立预约合同以后，就必须为本约合同的订立进行磋商努力，只要进一步就本约合同的主要条款进行洽谈，即履行了预约的合同义务。这种学说不考虑最后的结果，只要求合同当事人为订立本约合同进行洽谈。其认为，各方主体仅须真诚进行磋商。因为当事人在订立预约合同之前就清楚知道最后不一定能订立本约，双方依然签订了预约合同，这只能属于自陷风险^[15]。显而易见，此说倾向于保护招标方。

　　(3)“内容决定说”

　　该说主张判断预约合同是否有效要看合同条款的表述是否详尽具体。学者将预约合同分为“简单预约”“典型预约”和“完整预约”三个层次，简单预约和典型预约具有磋商效力，而完整预约则具有强制缔约之法律效力^[16]。

　　因此，合同条款是否明确具体，合同主体是否意思表示自由，共同决定了预约合同是否有效成立。一方主体不履行订立合同义务，必然要承担不利后果，此时依据预约合同有关违约责任的约定进行处理即可^[17]。

　　(三)我国中标通知书预约的法律效力具有“必须缔约说”和“内容决定说”两重属性

　　1.域外国家对于预约法律效力的规定呈现“必须缔约”的倾向。

　　比如《埃及民法典》明确规定，如果合同的成立要件尤其是形式要件具备时，法院应以判决取代合同。《巴西民法典》也明确规定，在预约存续期限经过以后，经利害关系人请求，法官可以代未参与订立本合同的当事人为意思表示，确认此预约为本合同。《俄罗斯联邦民法典》也明确当一方当事人拒绝签订本约时，另一方有权向法院提出强制签订合同的请求。这一立法趋势均充分体现了预约的功能^[18]。

　　2.采“必须缔约说”有利于促进当事人诚信谈判，且节约交易成本，提高司法效率。

　　鉴于招标制度的强制性，只要预约不存在没有就基本必备条款业达成一致的问题，中标通知书构成的预约自应采“必须缔约说”。这样不仅有利于促进当事人诚信谈判，维护双方当事人的合法利益，而且有利于节约交易成本、提高司法效率。

　　我国《招标投标法》具有公权管制和私权自治两种法律关系，招标人依据招标程序发出中标通知书是在公权管制下的意思表示，鉴于招标投标法规范的领域极其广泛，形成的合同形式基本覆盖了现行法律规范的各种形式，因此，就合同内容来说，该预约合同内容包括了“简单预约”“典型预约”和“完整预约”三个层次。只要法律对中标通知书的法律属性统一作出规定，即可避免法律适用上的混乱，但是由于经济活动的多样性，预约合同内容会有不同层次，其司法实践自不可能一刀切。何教授称经其检索，截至2019年6月在中国裁判文书网上搜索整理有关案例共104个，其中对中标通知书的法律性质采用“准法律行为说”的案例有25个，采用“预约承诺说”的案例有24个，采用“本约承诺说”的案例有55个，正体现了合同的多样性和预约合同的层次性，体现了法律需求的多样性，说明一刀切反而可能造成不公平。

　　所以，《招标投标法修订草案》规定“中标通知书发出到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任”，正是明确了预约一旦成立，就具有了法律上的确定力和约束力，当然也就具有司法过程中的执行力，如此才能更好地体现预约制度的功能和价值、更好地遵循《合同法》根本的意思自治原则、公平原则和诚实信用原则，维护当事人的合法取得权益。

　　三、招投标中引入预约恰能明晰预约与本约的不同责任

　　(一)中标通知书具有独立法律地位

　　何教授在《再论中标通知书生效后拒签合同的法律后果》一文中指出：“主张中标时合同不成立、只有预约合同成立，则意味着本约合同没有达成任何一致。因为按照预约合同的理论，本约合同的任何内容达成一致，均构成了本约合同。如果这样，《招标投标法》规定的复杂的招标程序，可以说，基本就没有意义了。整个招标投标程序结束，双方只达成了一个一致：双方在30日内要订立合同。”何文的这一误解在于其未看到预约合同的独立性和其与本约合同的内在联系。

　　1.从法律关系角度看预约具有独立性。

　　一方面，预约合同是为了订立本约合同而订立的合同，其并不依赖于本约合同，预约合同成立，并不标志着本约合同一定成立。因此，预约合同构成独立的合同，具有独立的法律效力。另一方面，预约合同与本约合同密切相关。预约合同的目的就是为了保障本约合同的订立，只有成立预约合同，才能谈得上订立该预约要订立的本约合同。预约合同通常具备合意性、约束性、确定性和期限性四个基本特征^[19]。

　　2.中标通知书是对涵盖“合同基本必备条款”的标书的预约承诺。

　　中标通知书中不仅仅约定了与中标人于一定期限内订立合同，事实上还是对包括了对中标人这一内容之外的，合同标的、数量、质量、价格等必要条款意思表示一致的协议，无疑为订立本约合同创造更多细化和完善合同基本必备条款的机会。预约有利于招标投标活动中当事人的利益，所以何教授所谓“会使招标程序陷于无意义的境地”完全是自己对预约基本内涵的误读。

　　(二)中标通知书内容符合预约制度的本质性的明确要求

　　何教授在《修改方案对中标通知书法律效力的定性符合法理》一文中认定：“预约合同不能明确具体的合同内容，而招标投标主要目的是要明确合同内容，因此，预约合同说否定了招标投标的主要目的。”显然这是对预约基本概念的重大误解。实际上，中标通知书作为承诺而形成的预约合同，依据预约合同“必须缔约说”和“内容缔约说”的双重属性，其只能是对包括合同基本必备条款的投标文件的承诺，并非仅仅是确定了一个中标人。也正是鉴于标书的内容事实上必须包含招标方对投标方在标书这一要约之中所表达出来的，合同之基本必备条款诸多内容的认可，故可见何文所谓“预约合同不能明确具体的合同内容”，无疑是对预约内涵外延的错误理解。

　　学界通说，就适用价值而言，预约与本约的两阶段性与以中标通知书为节点划分为双阶段的招投标程序能够完美契合,且对书面合同以限缩解释并赋予其形式与内容的双重涵义，更加吻合法律规定之意。此外，通过预约合同的违约责任规制，使得招标方与投标方的利益得以平衡，如此有效地降低了合同履约的风险和不必要的纠纷。

　　(三)将中标通知书认定为预约不会影响当事人迅速直接履约

　　我们认为，引入预约合同有利于避免工程建设项目的复杂性带来的合同风险，但何文将其曲解为，我们是根据项目的复杂度判断合同是预约还是本合同，从而对在预约合同程序下一般买卖合同成立且生效提出了质疑。

　　从预约与本约的关系来看，在中标通知书到达中标人后，书面合同未订随即发生实际履行的话，可以适用《民法典》合同编第490条关于履行主要义务导致合同成立的规定。在此种情形下，预约合同已然成立且生效，本约合同即可适用“履行治愈规则”而成立，预约如此自可演化成了本约。其实问题在于，如果何教授对“德国潘德克顿区分原则”予以准确理解的话，自很容易理解在承认预约存在的前提下，并不妨碍让拒签招投标本合同的当事人来承担违约责任。

　　我国《民法典》合同编第490条业已明文规定：“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”如果投标一方当事人中标后愿意直接实际履行合同义务，且招标人也接受了履行，即说明双方当事人对合同的内容意思表示一致，以履行行为达成了本约合意，因此合同成立且生效。所以在一般买卖合同的招标投标活动中，只要发出中标通知书后，投标人即可以履行义务。故而认定中标通知书为预约，显然并不影响投标人迅速直接履行合同，实现自己的利益，何教授所担心的“增加履约负担”之类的问题并不存在。

　　(四)违反预约承担违约责任有利于保护守法方的合法权益

　　何教授认为，发出中标通知书后，如果合同一方拒绝签订合同，违约方承担缔约过失责任不利于保护合同相对人的合法权益。我们认为恰恰相反，本约合同的缔约过失责任就是预约合同的违约责任，认定合同相对方承担的违约责任有利于精准分清责任，有利于保护合同当事人的合法权益和社会利益。

　　如XX市人民医院组织被服洗涤招标采购项目，经法定程序后，医院向当地某洗涤公司发出中标通知书。中标单位依约交纳6万元中标保证金、2万元履约保证金并发生了若干交易费用。但医院经考察后发现，该单位的实际情况和投标文件的要约不符，包括没有严格的消毒、灭菌、熨烫等设施和程序，甚至将传染病科的被服和新生儿的被服混洗，如履行合同有可能发生大面积传染疾病等重大卫生事件，所以决定不签订书面合同。XX洗涤公司多次催促无效后将医院起诉到人民法院，要求医院赔偿公司各种损失340万余元。

　　法院经法庭调查认为，医院在洗涤公司中标后，未依法与洗涤公司签订相应的合同，构成缔约过失，应赔偿洗涤公司相应的损失。法院一审判决市人民医院赔偿广州某洗涤有限公司损失88887.50元及利息损失。

　　在此案中，由于预约合同程序的存在，在本约细化的过程中，发现和解决相应的履行细节问题，无疑是题中应有之义。法院的判决既考虑到中标人交易的成本补偿，又考虑到合同履行的后果，作了公平的法律裁定^[20]。可以认为，医院一方在招投标过程中，在于其对中标方资质的考察有缔约过失，要承担赔偿预约合同缔约直接损失的本约合同的缔约责任;但只要其招标文件即要约中有严格的消毒、灭菌、熨烫等设施和程序方面的要求，中标人在本约签订过程中，被证明达不到招投标文件的起码要求，医院自可拒签本约合同而不承担赔偿中标人可得利益的本约合同的违约责任。

　　综上，将中标通知书的效力认定为预约合同的成立与生效，既考虑了招投标程序的特殊性，也符合学理解释以及法律逻辑体系。故而这一案件正确的解读应是“拒签合同承担的法律责任应为违反中标预约的违约责任”。 当然，对于预约合同的违约责任，应进行个案分析。有学者认为，基于对诚实信用原则和信赖利益的保护，对于具备强制缔约效力的预约合同，可以适用继续履行责任;对于具备善意磋商效力的预约合同，赔偿责任范围应恪守信赖利益说之边界^[21]。

　　参考文献：

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　　[3]谷辽海,中央国家机关政府采购中心顾问、北京市辽海律师事务所高级律师.

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　　[18]张素华、张雨晨:《〈民法典合同编〉预约制度的规范构造》,载《社会科学》2020年第1期.

　　[19]最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,2016年2月第2版,第51页.

　　[20]《采购人拒签合同 被法院判决赔偿8.8万余元》2016-01-22 08:45:30 来源:南方日报.

　　[21]陈峻阳:《论预约合同的违约责任》,载《河南大学学报(社会科学版)》第61卷第2期.