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依法必须招标项目和自愿招标项目的法律界定

2019年08月08日 作者: 打印 收藏

  问题:在招标采购活动中, 依法必须招标项目和自愿招标项 目的法律界定是什么?为什么?

  解答:依法必须招标项目是指 国家为了保证涉及社会公共利益、 公众安全项目的建设安全,在《招 标投标法》和《必须招标的工程项 目规定》(国家发展和改革委员会令 第 16 号)中,对大型基础设施、公 用事业项目,全部或者部分使用国 有资金投资或者国家融资的项目, 使用国际组织或者外国政府贷款、 援助资金的项目从招标范围和规模 两方面进行了相关规定,从法律层 面上对相关责任主体和人员的建设 行为进行了约束。流程需按照国家 相关法律流程严格进行。

  《招标投标法》第三条规定,在 中华人民共和国境内进行下列工程建 设项目包括项目的勘察、设计、施 工、监理及以与工程建设有关的重要 设备、材料的采购,必须进行招标:

  (一)大型基础设施、公用事业 等关系社会公共利益、公共安全的 项目 ;

  (二)全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目 ;

  (三)使用国际组织或外国政府 贷款、援助资金的项目。

  前款所列项目的具体范围和规 模标准,由国务院发展计划部门会 同国务院有关部门制定,报国务院 审批。

  法律或者国务院对必须进行招 标的项目的范围有规定的,依照其 规定。

  《招标投标法实施条例》第 三十二条规定,招标投标法第三条 所称工程建设项目,是指工程以及 工程建设有关的货物、服务。前款 所称工程,是指建设工程,包括建 筑物和构筑物的新建、改建、扩建 及相关的装修、拆除、修缮等;所 称与工程建设有关的货物,是指构 成工程不可分割的组成部分,且为 实现工程基本功能必需的设备、材 料;所称与工程建设有关的服务, 是指为完成工程所需的勘察、设计、 监理等服务。

  国家发展改革委2018年3月 27 日发布的国家发展和改革委员会 令(第16号)《必须招标的工程项 目规定》第二、第三及第五条对具体的项目进行了明确的规定。

  同时国家发展和改革委员会 2018 年 6 月发布生效的发改法规规 定[2018]843 号,明确了大型基 础设施、公用事业等关系社会公共 利益、公众安全的项目,必须招标 的具体范围。

  为此,对上述法律法规进行解 读,有利于更好地理解依法必须招 标项目的范围 :

  依法必须招标的项目

  1.国务院部门和地方无权制订 必须招标的范围和规模标准,已删 除了国家发展和改革委员会令(第 3 号)中“省、自治区、直辖市人民 政府根据实际情况,可以规定本地 区必须进行招标的具体范围和规模 标准,但不得缩小本规定确定的必 须进行招标的范围”的规定,明确 全国统一规则,各地不得另行调整。

  2.删除了民间资本投资较多的 商品住宅项目、科教文卫体和旅游 项目、市政工程项目、生态环境保 护项目等。

  3. 删除了“其他基础设施项目” 和“其他公用事业项目”的兜底条款, 避免这一范围在执行中被任意扩大。

  4.. 对基础设施和公用事业项目, 从原先的 12 大类压缩至能源、交通、 通信、水利、城建等5大类,特别 是水利类和城建类项目也做了较大 缩减,大幅度放宽对市场主体特别 是民营企业选择发包方式的限制。

  工程总承包项目范围内的设计、 采购或者施工有任何一项属于依法 必须招标的,应当采用招标方式选 择工程总承包单位,只看单项不看 总额 !

  依法必须进行招标的项目但又 可以不进行招标的项目

  有原则就有例外,依法必须招 标的项目需要进行招标,但是在特 定条件下,存在即使必须招标又可 以不用招标的法定条件。

  1.《招标投标法》第六十六条 规定,涉及国家安全、国家秘密、 抢险救灾或者属于利用扶贫资金实 行以工代赈、需要使用农民工等特 殊情况、不适宜进行招标的项目, 按照国家有关规定可以不进行招标。

  2.《招标投标法实施条例》第 九条规定,除招标投标法第六十条 规定的可以不进行招标的特殊情况 外,有下列情形之一的,可以不招标:

  (一)采用不可替代的专利或专 有技术 ;

  (二)采购人依法能够自行建设、 生产或提供 ;

  (三)已通过招标方式选定的特 许经营项目投资人依能够自行建设、 生产或提供 ;

  (四)需要向原中标人采购工 程 、货物或服务,否则将影响施工 或功能配套要求 ;

  (五)国家规定的其他特殊情形。 招标人为适用前款规定弄虚做 假的,属于招标投标法第四条规定 的规避招标。

  3.《工程建设项目施工招标投标 办》法第十二条规定,依法必须进 行施工招标的工程建设项目有下列 情形之一的,可以不进行施工招标 :

  (一)涉及国家安全、国家秘密、 抢险救灾或者属于利用扶贫资金实 行以工代赈需要使用农民工等特殊 情况,不适宜进行招标 ;

  (二)施工主要技术采用不可替 代的专利或者专有技术 ;

  (三)已通过招标方式选定的特 许经营项目投资人依法能够自行建设;

  (四)采购人依法能够自行建设;

  (五)在建工程追加的附属小型 工程或者主体加层工程,原中标人 仍具备承包能力,并且其他人承担 将影响施工或者功能配套要求 ;

  (六)国家规定的其他情形。

  4.《工程建设项目招标范围和 规模标准规定》第八条规定,建设 项目的勘察、设计,采用特定专利 或者专有技术的,或者其建筑艺术 造型有特殊要求的,经项目主管部 门批准,可以不进行招标。

  自愿招标的项目

  除上述依法必须进行招标的项 目外,其他项目均为依法无须招标 的项目(属于政府采购和土地招标 拍卖挂牌出让等除外)。但是,招 标投标活动因其“公开、公平、公 正和诚实信用的原则”以及能有效 降低招标人的成本等优势,依法无 须招标的项目,招标人是否采用招 标的方式选择合作方,属于招标 方的权利,也属于招标人的自由。 但是,一旦选择采用招标的方式, 就需要按照《招标投标法》及《招 标投标法实施条例》等法律规章, 但仅针对依法必须招标的法律限 制除外。

(责编:杨金亮)


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