变更政府采购合同怎样做才是“非擅自”

　　《政府采购法》第五十条第一款规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。”

　　如何理解这一法条里的“擅自”一词?怎样做才是“非擅自”?这是困扰业界的一个常见问题。

　　比如，一个物业管理项目，合同签订的是20个保安人员，但具体履行时发现用不了那么多保安，16个就够了，采购人单位是否可以通过和供应商签订一个补充协议，把保安人数减下来，费用也相应减少?实务中答案莫衷一是。

　　又比如，某一供应商因为签订合同后产品受市场行情影响价格走低，为了取得采购人的好感，主动和采购人签订补充协议把价格下调。结果，却因为自己的行为属于“擅自变更合同”被执法部门处罚，这合理吗?

　　这些问题，如果是发生在一般民事合同的履行过程中，答案不言自明。但对于政府采购合同，这些明显符合常理的事情做起来却显得“理不直气不壮”。

　　问题全都出在该如何理解《政府采购法》第五十条第一款里的“擅自”一词。笔者试图结合法理对此进行探讨，意在厘清“擅自”和“非擅自”的边界，让合情合理的事情也合法。

　　擅自变更、中止或者终止政府采购合同，将面临严重的法律后果

　　依据《政府采购法实施条例》第六十七条的规定，采购人如果擅自变更、中止或者终止合同，将承担的法律责任是：由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报。

　　依据《政府采购法实施条例》第七十二条的规定，供应商如果擅自变更、中止或者终止合同，将承担的法律责任是：处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　由此可见，无论采购人还是供应商，在政府采购合同签订之后都不得擅自变更、中止、终止政府采购合同，否则，将面临严重的法律后果。

　　政府采购活动中，不能简单地把“协商一致”和“非擅自”划等号

　　何谓“擅自变更、中止、终止政府采购合同”?如何理解“擅自”二字?

　　一些业内人士认为，只要采购人和供应商协商一致之后变更、中止、终止政府采购合同，就是“非擅自”，应该是法律所允许的，反之，单方变更、中止、终止的行为就是“擅自”，应当依法被禁止。他们提出的法规依据为：《政府采购法》第四十三条、《合同法》第七十七条、《合同法》第九十三条。

　　《政府采购法》第四十三条第一款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”

　　《合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”《民法典》合同编第五百四十三条同样规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”

　　《合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。” 《民法典》合同编第五百六十二条第一款同样规定：“当事人协商一致，可以变更解除合同。”

　　笔者认为，这样的观点不完全正确，其对“非擅自”的理解不全面。原因在于，《合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”《民法典》总则编第十一条也作出了类似规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”

　　因此，对于政府采购合同的变更、中止、终止，应当看政府采购法规有无特别规定，如果没有，以上观点是对的，如果有，以上观点则不完全正确。

　　《政府采购法》第五十条第一款明确规定:“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。”该法条里的 “不得擅自变更、中止、终止”，从政府采购整个法律体系形成的法理来看，包含两层意思：一是禁止采购人、供应商单方变更、中止或终止政府采购合同;二是禁止采购人、供应商协商一致之后随意变更、中止或终止政府采购合同。

　　政府采购合同虽然是一种民事合同，由采购人与中标或成交供应商按照平等、自愿的原则签订。但是，签订政府采购合同的依据是经过法定采购方式和采购程序确定的中标或成交结果，这个结果具有法律效力，任何人都不能非法改变。如果没有任何约束地允许采购人和供应商通过“协商一致”来变更依法签订的政府采购合同，对其他参与采购采购活动竞争的供应商是一种极大的不公平和“戏弄”，严重违反社会公序良俗，也违背政府采购的基本法理。

　　政府采购合同签订之后，如果没有条件约束，采购人和供应商双方达成“协商一致”变更合同是超大概率事件，比如，通过“变更标的物、提高价格”“增加供货数量、价格不变”“减少供货数量、提高价格”“适当降低价格，大幅增加供货量”等手段，双方很容易在变更合同内容方面达成“协商一致”。

　　从政府采购法律体系和法理来看，采购人、供应商协商一致之后并不能必然得出其“非擅自”的结论。如果采购人、供应商协商一致之后就必然得出其“非擅自”的结论，政府采购一套严谨的采购程序就必然形同虚设，真正变成了轰轰烈烈走过场，到最后，只要采购人不满意，想个办法，只要能和供应商达成双方“协商一致”，变更政府采购合同即可。

　　履行过备案和公开程序之后的“双方协商一致”的变更、中止或终止才是“非擅自”

　　政府合同一旦签订，是不是就绝对不能变更、中止或终止了呢?当然不是。

　　《政府采购法》第五十条第二款规定：“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”这一规定，给采购人、供应商协商一致变更、中止或者终止合同预设了条件约束，即遇到 “继续履行将损害国家利益和社会公共利益” 的情形。

　　什么叫“继续履行将损害国家利益和社会公共利益”?如何判定?由谁判定?有人建议由政府采购活动的法定监督管理部门——财政部门来判定，这从法理上是说得通的。如果财政部门愿意做这个裁判，对于采购人单位来说当然是再好不过的事了。这一解决方案也是实务中，采购人单位最为期盼的。

　　但大量的现实情况表明，财政部门通常不愿意承担这样的事务，一来给处理起来很麻烦;二来与“放管服”精神不符，缺乏明确的法律依据。因此，实务中，绝大多数财政部门拒绝承担这样的事务。

　　如果现实中碰到了这样的问题该如何处理呢?亟需探讨出一个解决方案。

　　笔者的观点是，凡是不存私心的客观真实情况，应当由采购人自己去判断是否属于“继续履行将损害国家利益和社会公共利益”的情形。如何判断?依据只有一条：继续履行合同是否会给项目造成损失?如果答案为“是”，就属于“继续履行将损害国家利益和社会公共利益”的情形，反之就不是。

　　做完“继续履行将损害国家利益和社会公共利益”的情形判断之后，采购人决不可以简单地“与供应商协商一致”变更、中止或终止政府采购合同。那么该怎么办呢?法律法规在这方面目前没有明文规定。

　　法律不可能对一切问题都做出明文规定，现实中遇到法律没有明文规定的问题，通常的一个解决方法就是过法律解释或者法律推理的方式来解决。

　　笔者认为，关于政府采购合同的变更问题，应当依据法理推理的类比推理原则来进行。具体来讲就是，变更、中止或终止政府采购合同也应当比照政府采购合同的签订走一遍必要的法定程序：备案和公告，并在备案文件和公告里重点对变更、中止或终止政府采购合同的理由和事实依据做出充分说明。

　　政府采购合同变更、中止或终止的备案和公告重新发布之后，采购人和供应商的变更、中止或终止是否存在“谋私”，政府采购监督管理部门和社会公众(尤其是参与本次政府采购活动的其他供应商)就可以发挥监督作用了。走完这个法定程序，政府采购监督管理部门和社会公众都没有不同意见之后，采购人和供应商协商一致所作的变更、中止或终止政府采购合同的行为才算是“非擅自”，才是合法行为。

　　相关法规依据为：《政府采购法》第四十六条、第四十七条，《政府采购法实施条例》第五十条。

　　《政府采购法》第四十六条规定：“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。”

　　《政府采购法》第四十七条规定：“政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。”

　　《政府采购法实施条例》第五十条规定：“采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内，将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告，但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。”

　　虽然《政府采购法》第四十六条、第四十七条，《政府采购法实施条例》第五十条并没有列明 “备案”和“公开”程序适用于变更、中止或终止政府采购合同的情形，但依照法理逻辑，变更、中止或终止政府采购合同仍然要遵守这三个法条构建的政府采购合同签订和生效的法规逻辑。否则，前期为签订一份政府采购合同所做的大量工作都会被所谓的“双方协商一致”而瞬间化成泡影。

　　政府采购合同签订之后不能随意变更，如果确需变更，应当履行必要的备案和公开程序，这样既可以解决实际问题，也可以避免踩中“擅自变更、中止、终止政府采购合同”的法规红线。

　　当然，至于在变更、中止或终止政府采购合同时，相关责任的承担，应当依据“过错责任”原则进行协商分担。

　　参考文献：

　　[1]《法理学》(第四版)， 孙国华、朱景文主编，中国人民大学出版社.

　　[2]《中华人民共和国政府采购法实施条例释义》，中国财政经济出版社.