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专家不专导致评审错误,如何处理

2020年09月03日 作者:李承蔚 打印 收藏

  评审专家因专业不专,知识面不够,在投标文件评审过程中,对某评审事项作出了错误评判,导致供应商权益受损。类似这样的现象,实践中经常出现。那么,出现这样的情况评审专家应不应该承担责任?若评审专家应承担责任,其究竟应承担什么样的责任?

  众所周知,“谁行为谁负责”已经成为文明社会评判行为后果的公理。无论在自然世界还是在道德世界里,抑或法律法规规范调整的人为世界中,概莫能外。

  遵循这样的朴素观点,对于评审专家的评审行为后果,自然应由评审专家承担相应法律后果。不过,在政府采购法体系或招标投标法体系中,是否果真如此,笔者对此展开了探讨。

  评审专家的法律地位

  评审专家具有法定性(产生的法定性,备选人员的法定性,人员组成的法定性,职责的法定性)、随机性、独立性(地位的独立性,评审和评审过程的独立,责任的独立)等特征。评审专家与招标人或采购人,招标代理机构或政府采购代理机构之间为独立的法律关系,而不能牵强归结于雇佣关系、代理关系、委托关系,或行政隶属关系。

  因此,评审专家在政府采购或招标投标活动中,为独立法律地位。

  专家评审出错应不应担责

  (一)政府采购法体系

  检索政府采购法体系,仅《政府采购法实施条例》第四十一条、第七十五条,《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第五十五条,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第四十五条,《政府采购评审专家管理办法》第十九条、二十七条、二十九条,《国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见》(国办发[2009]35号)第五条,财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号)第二条等对评审专家在评审过程中的违法违规行为进行了规定,基本围绕:(1)未按采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或泄露评审文件、评审情况的;(2)应回避而未回避的;(3)收受贿赂或其他不正当利益的;(4)对于评审专家的违法乱纪行为列入不良记录等四方面进行规定,其中唯有《政府采购法实施条例》第四十一条和《政府采购评审专家管理办法》第十九条明确了评审专家应对自己的评审意见承担法律责任。至于哪些情形需要承担责任,承担何种责任则语焉未详。

  (二)招标投标法体系

  《招标投标法》第三十七条、第四十四条、第五十六条,《招标投标法实施条例》第七十一条、第七十二条、第七十九条,《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十五条等对评标委员会成员的行为涉及违法违规的情形进行了规定。除《招标投标法》第四十四条规定了评标委员会成员应对所提出的评审意见承担个人责任外,其余的只是对于违法违规的情形进行了明确规定。

  (三)专家评审出错应当担责

  经对目前已有政府采购法体系和招标投标法体系的检索,《政府采购法实施条例》第四十一条和《政府采购评审专家管理办法》第十九条明确了评审专家应对自己的评审意见承担法律责任,《招标投标法》第四十四条规定了评标委员会成员应对所提出的评审意见承担个人责任外,并没有规定在评审过程中,因专业不专导致评审或评标错误的,是否承担责任,承担何种责任。

  既然政府采购法体系和招标投标法体系都规定了评审专家或评标委员会成员应对评审意见承担法律责任或个人责任,评审专家或评标委员会成员就应对评审或评标错误的后果承担法律责任或个人责任。

  这不只是基于“谁行为谁负责”的法律逻辑,更在于相关法律法规明确规定了评审专家或评标委员会成员的任职条件和要求,如《政府采购评审专家管理办法》第六条、《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第七条的规定,亦规定了专家库建设的具体要求及相应监管措施——这主要仰赖法律公器所赋予的规范、公信力使然。

  既然评审专家或评标委员会成员系经个人申请或推荐,且经相关主管部门根据法律法规具体要求认定的,就应当然具备相应的专业技能或专业技术水平,至少逻辑上应如此。只有具备这样的前提假设或预设,才具有存在的合理性和赢得公信力,否则,专家库的建设也就丧失了其意义,遑论公信力。

  正是基于公示公信力的体现,民众才有理由相信专家的评审是专业、权威且可信的。可逻辑认知和现实毕竟不是一回事,如一旦专家不专(按,有可能本身不专,也有可能本身专,但敷衍塞责、不负责任导致),导致评审错误,损害的不只是供应商或投标人,采购人或招标人,对于公共项目或公益设施,还涉及广大民众等。

  因此,评审专家不专,导致评审错误的,自然应对其评审错误承担相应法律责任。

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  专家评审错误应承担何种责任

  既然评审错误,应当承担法律责任。可究竟应承担何种责任?

  (一)社会观点

  1.基于缔约而生的赔偿责任

  有人认为,评审专家与采购人或招标人,抑或代理机构之间为雇佣关系。因此,评审专家受雇佣而行使评审权利,该评审结果归采购人或招标人,抑或代理机构享有。故,评审专家因受雇佣参与评审所导致的错误后果,应由采购人或招标人,抑或代理机构承担。

  持此观点的人认为,评审专家对外是不用承担责任的,因评审专家的错误评审所导致的后果,应由采购人或招标人,抑或代理机构承担相应责任。源此逻辑,由于采购人或招标人与供应商或投标人之间存在先合同义务法律关系。根据《合同法》第四十二条规定,采购人或招标人,抑或代理机构应对供应商或投标人承担赔偿责任。对内,评审专家需向采购人或招标人,抑或代理机构承担相应民事责任。

  笔者认为,持该理论的人士并没有着力于政府采购法体系或招标投标法体系进行考察,完全回避了评审专家应为其评审意见承担法律责任或个人责任的法律规定。只是在内部法律关系或追责时,提及评审专家需承担相应的民事责任,可基于什么法律关系或请求权基础承担责任,则语焉未详。因此,该理论并没有理清个中法律关系和责任承担方式。

  2.基于代理或委托关系,产生的民事责任

  也有人认为,由于评审专家与采购人或招标人,抑或代理机构之间系代理关系或委托关系。因此,基于评审专家评审行为所导致的法律责任,根据《民法总则》第一百六十二条的规定,对外应由采购人或招标人,抑或代理机构承担;对内,根据《民法总则》第一百六十四条的规定,采购人或招标人,抑或代理机构可因评审专家的错误评审行为追究其民事责任。具体应主张何种民事责任,根据《民法总则》第一百七十九条的规定,结合政府采购或招标投标活动所处的阶段进行综合判断。

  笔者认为,该理论与雇佣所生的赔偿责任逻辑基本一致,亦没有着力于政府采购法体系或招标投标法体系进行考察,仅在内部法律关系或追责时,分析了评审专家需要承担的民事责任。完全回避了评审专家应为其评审意见承担法律责任或个人责任的法律分析判断。

  因此,该理论亦没有理清个中法律关系和责任承担方式。

  3.主管部门的纠错责任

  亦有人认为,评审专家属于相关主管部门认证的,评审专家是基于政府采购法体系或招标投标法体系的规定,受主管部门认证后,成为专家库成员的,而评审专家进行评审,也是基于政府采购法体系或招标投标法体系的规定履职。

  因此,评审专家与主管机关之间具有行政隶属关系。若因评审专家错误评审所导致的后果,主管部门应主动纠错或履行监督管理职责,以维护参与政府采购或招标投标活动的各方主体权益。如果因评审专家的错误评审导致的后果,应有主管部门承担法律责任,但更多为监督管理的责任,如可根据具体情况采取复核,重新评审或另组建评审专家或评标委员会重新评审,责令重新采购或相应的赔偿。当然,由此导致参与政府采购活动或招标投标各方的经济损失,也应承担。

  笔者认为,该理论将主管部门置于裁判者和运动者地位,着力解决评审错误所导致的后果扭转,而没有分析评审专家是否应为其评审错误承担责任。因此,该理论也不足取。

  (二)专家担责应以直接损失为限

  笔者一直持评审专家为独立法律地位,这也与政府采购法体系和招标投标法体系规定的评审专家应对其评审意见承担法律责任或个人责任规定相一致。同时,也和政府采购法体系与招标投标法体系规定的评审意见不一致需注明,且需全体评审专家签字的规定精神相吻合。

  笔者认为,无论是政府采购活动还是招标投标活动,对于评审专家因其错误评审承担何种责任,均需要综合加以分析,尤其应明确不同主体之间的法律关系,才利于分析其应承担何种责任。

  1.对主管机关

  评审专家受相关主管机关的监督管理。对于评审专家错误评审的,因法律法规没有就此直接规定,是否属于“有明显不合理或者不正当倾向性的或未按照采购文件规定的评定成交的标准进行评审的”,需具体问题具体分析。

  若构成前述之一的,在政府采购法体系中,可根据《政府采购法实施条例》第七十五条、《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第五十五条、《政府采购评审专家管理办法》第二十七条等规定,由财政部门给予警告,并处2000元以上2万元以下的罚款;影响中标、成交结果的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动等相应行政处罚;招标投标法体系中,根据《招标投标法实施条例》第七十一条、《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十五条等规定,由有关行政监督部门责令改正;情节严重的,禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标;情节特别严重的,取消其担任评标委员会成员的资格等处罚措施。

  2.对采购人或招标人

  若因评审专家的错误评审影响政府采购或招标投标活动,甚至影响相关项目推进,从而导致实际经济损失的,是否必然由作出错误评审的评审专家承担全部责任?法律法规没有明确规定。

  另外,对于错误评审的判断也并非没有争议,也就是说,谁有权评判评审是否错误,而该判断就一定具有公信力?即便客观上的确存在错误,可导致错误的原因也存在多种可能。比如,因理解上的偏差,观点相异等很难归结专业本身问题。所以,对于专业不专本身就存在主观的不专还是客观的不专。

  因此,对于评审错误的判断或认定,究竟有无严格的程序性规定或保障,还是一旦被认定便无可争辩,这就涉及是否赋予评审专家申辩的权利和程序保障等问题。

  若不考虑上述的质疑,仅就评审专家的错误评审是否应对采购人或招标人因此所受损失承担责任?笔者认为,对于评审专家的责任承担更多在于行政的处罚,以规劝其行为品端,至于民事责任,至多限于直接的损失——这也符合民事法律,尤其合同法的立法精神,而不应及于间接损失。

  故,评审专家除承担相应行政处罚外,仅对因评审错误导致政府采购或招标活动所支出的实际成本承担相应民事赔偿责任,才符合行为人行为时的预期判断,而不能延申至间接领域。

  3.对供应商或投标人

  与前一观点同理,因评审专家参与评审,只可预知政府采购或招标投标活动,

  而无法预知因政府采购或招标投标活动而成交或中标履行所带来的经济效益等后果。

  因此,评审专家仅对因评审错误导致供应商或投标人因参与政府采购或招标活动所支出的实际成本承担相应民事赔偿责任。

  总之,因法律法规没有规制评审专家因错误评审所应承担的法律责任或具体后果,从而导致具体个案中,相关权益主体缺乏明确的法律法规赋予其权利主张,以致于个案处理中,陷入公婆理论。在此,呼吁在修订相关法律法规时,尽可能根据实务中出现的具体问题,糅合在法律法规中明确,便于实务中有章可循,提高效率。

责编:冯君
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