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如何处置中标价格偏低的异议或者质疑?

2019-07-30 《中国招标》周刊李德华 打印 收藏

□文/李德华

       问题:在工程招标与政府采购实 践活动中,(潜在)投标人(或者供应商)可以异议(或者质疑)中标(或者成交)价格偏低吗?招标人(或者采购人)收到这样的异议(或者质疑),如何答复或处理?法律依据是什么?

      专家答疑:(潜在)投标人(或 者供应商)可以异议(或者质疑)中标 (或者成交)价格偏低。在异议(或者质 疑)时效内收到此类异议(或者质疑) 后,招标人(或者采购人)应当组织原 评标委员会(或者谈判、询价小组) 议决,通过第一中标候选人(或成交供 应商)合理说明以及专家的议决意 见,在法定期限或合理期限内做出 回复和处理。其主要依据是《招标投 标法》(国家主席令[2017]第86号) 《招标投标法实施条例》(国务院令 [2017]第676号)《评标委员会和评 标方法暂行规定》(国家发展改革委 令[2013]第23号)《政府采购法》 (国家主席令[2014]第14号)《政府 采购法实施条例》(国务院令[2015] 第658号)《政府采购货物和服务招标 投标管理办法》(财政部令[2017]第87号)《政府采购质疑和投诉办法》 (财政部令[2017]第94号)等。

      专家解析:工程招标的异议制 度,是(潜在)投标人或者其他利 害关系人(以下简称“投标人”) 就招标活动中存在的违法事项向招 标人提出不同意见,由招标人和投 标人自行解决争议的民事救济方 式。在政府采购活动中,相应的制 度称为质疑制度。 

      违法事项与私力救济是异议 (或者质疑)制度的根本特征。私 力救济的这一属性,使得异议(或 者质疑)成为投标人(或者供应 商)维护自己合法权益的最基本的 程序性权利。程序性权利的基本属 性,决定了只要投标人(或者供应 商)认为招标(或者采购)活动侵 害了其合法权益,则可以提出异议 (或者质疑)。即,并不需要中标 (或者成交)价格偏低的情形确然 侵害了投标人(或者供应商)的合 法权益,而只要投标人(或者供应 商)认为有侵害即可启动异议(或 者质疑)救济程序。

       异议的范围,通常为招标文件 或者资格预审文件、开标过程和评 标结果。质疑的范围相仿,则是采 购文件、采购过程、中标或者成交 结果。中标(或者成交)价格偏低 这一事项,包含在评标结果(或者 中标、成交结果)范围之内,属于 可异议(或者质疑)的范围。

       招标采购活动程序性和时效性要 求较高,为督促投标人(或者供应商) 及时行使权利,工程招标和政府采购法 律均设置了异议(或者质疑)的时效 制度。例如,《招标投标法实施条例》 第二十二条、第四十四条和第五十四 条,《政府采购法》第五十二条等。因 此,招标人(或者采购人)收到对中 标(或者成交)价格偏低的异议(或 者质疑)后,应当首先判断该异议 (或者质疑)的提出是否在法定期限之 内。如果已过法定期限,可以以时效为 由进行抗辩答复,不再就中标(或者成 交)价格偏低的实体内容进行答复。

       中标(或者成交)价格是否偏 低,应当由有权的主体进行判断。 我国的工程招标和政府采购制度, 均采取了分权制衡机制。创设规则的权利由招标人享有;适用规则 的权利由评标委员会享有;执行规 则的权利方面,组织、程序性质的 权利由招标人享有,而专业性的权 利由评标委员会享有。只是在政府 采购非招标采购方式中,基于效率 与成本等的考量,谈判或询价小组 集创设、执行和适用规则的权利于 一身。按照前述分权制衡机制,对 价格是否偏低的判断和处理,属于 专业性执行规则和适用规则的权利 范畴,应当由评标委员会而不是招 标人(或者采购人)行使。故招标 人(或者采购人)收到对中标(或 成交)价格偏低的异议(或者质 疑),应当组织原评标委员会(或 者谈判、询价小组)对该事项议 决,借助其专业性进行判断。

      根据《招标投标法》第三十三 条,投标人不得以低于成本的报价 竞标。又根据该法第四十一条,中 标人的投标应当能够满足招标文件 的实质性要求,但是投标价格低于 成本的除外。政府采购法律也有类 似规定。因此,对评标委员会(或 者谈判、询价小组)而言,投标 (或者响应)报价偏低仅能引起其 合理怀疑;只有通过正当程序和专 业判断认定投标(或者响应)报 价低于成本时,才可以依据《招标 投标法》第三十三条、第四十一条 等规定,发生否决第一中标候选人(或者成交供应商)的法律后果。 

      正当程序方面,主要表现为要 求先给予投标人(或者供应商)以 自辩的机会。《评标委员会和评标 方法暂行规定》第二十一条规定, 在评标过程中,评标委员会发现投 标人的报价明显低于其他投标报 价或者在设有标底时明显低于标 底,使得其投标报价可能低于其个 别成本的,应当要求该投标人作出 书面说明并提供相关证明材料。政 府采购法律中,也有类似规定,主 要有《政府采购法》第七十七条第 (二)项、《政府采购货物和服务 招标投标管理办法》第六十条等。 

       专业判断方面,主要是成本价 的认定。成本价认定在专业上、法律 上以及事实上存在较大困难,主要原 因是:成本是指行业平均成本还是 企业个别成本存在一定争议,企业个 别成本属商业秘密保护范畴,部分行 业如工程建设领域存在企业成本风险 向下转移(由总承包单位向专业分包 单位、劳务分包单位直至劳务工人转 移)造成的不确定性等。要求评标委 员会等临时机构在短时间内解决这些 困难,无疑不够现实。现行法律和评 标实践中往往通过评标委员会等机构 的议决机制进行,即投标人(或者供 应商)不能或未能自辩时,由评标委 员会等机构根据其专业能力、经验作 出判断。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条、《政府采购货 物和服务招标投标管理办法》第六十 条的规定大体类似,规定投标人不能 合理说明或者不能提供相关证明材料 的,由评标委员会认定该投标人以低 于成本报价竞标,并否决其投标。 

       虽然《评标委员会和评标方法 暂行规定》《政府采购货物和服务 招标投标管理办法》等主要是针对 评标过程中低于成本价的处理进行 了规定,但对于中标(或者成交) 价格低于成本价的处理也可适用。 评标委员会等机构在作出议决结果 后,由招标人(或者采购人)根据 该议决结果在法定期限内作出相应 答复。

       专家简介:李德华,法学 博士,天津城建大学副教授、硕士生导师,北京中伦文德(天津)律师所执业律师。参与修订或起草《招标投标法》等法律法规规章15部。

责编:杨金亮
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