政府采购“提供虚假材料谋取中标”的法理探索

　　提供虚假材料谋取中标是实务中常见的问题，在质疑、投诉、监督检查中，涉及提供虚假材料谋取中标的案例屡见不鲜。《政府采购法》第七十七条规定了对提供虚假材料谋取中标的行为人进行处罚：“供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）提供虚假材料谋取中标、成交的……供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。”但在实务中，不论是违法行为的认定，还是罚则的适用都存在标准不明的问题。笔者将从违法构成、罚则适用方面对相关问题进行法理上的探索。

　　违法构成

　　提供虚假材料谋取中标的违法构成是什么，笔者认为应为：主观方面有谋取中标的、成交的故意，客观方面实施了提供虚假材料的行为。

　　　　（一）主观方面

　　笔者认为“提供虚假材料谋取中标”的违法构成在主观方面应有谋取中标、成交的主观故意。经查阅相关资料，这一点在业内似乎并未形成共识。有观点认为，适用本条进行行政处罚时应采用“客观归责原则”，提供虚假材料这个规定是单纯地对客观行为地描述，并不要求去判断供应商在主观上是否存在过错。对此笔者持不同观点。我国《行政处罚法》未对行政处罚的归责原则做出明确规定。对于在行政处罚中，是否必须以行为人主观上存在过错为前提，学界主要有四种观点：客观归责，主观归责，客观归责为原则、主观归责为例外，主观归责为原则、客观归责为例外。

　　客观归责，是指某一行为在违反法律规范时即认定其违法性，而不问行为人是否存在主观过错。主观归责，是指行为的违法性认定应以行为人的主观过错为前提，如行为人主观上不存在过错，其行为虽违反法律规范，也因具有不可责难性而不能认定其行为的违法性。客观归责为原则、主观归责为例外，是指主观因素往往内含于行为的违法性之中，没有独立和实际的意义，只有在法律特别规定的情况下，行为人的主观因素才构成行为人承担法律责任的前提条件。主观归责为原则、客观归责为例外，是指违法责任一般以行为人主观过错为要件，在法律明确规定时，认定行为人的违法责任不以其主观上存在过错为前提。

　　举例说明：

　　1.A公司在投标文件中提供了其所投产品的检测报告，其中技术参数经过人为篡改，篡改后的技术指标高于其实际指标，A公司最终凭借该检测报告取得中标资格。经查证，A公司确有证据证明该检测报告由产品生产商提供，其对检测报告被篡改的事实毫不知情。

　　2.C公司为给D公司陪标，在其投标文件中提供了虚假的资格证明材料，投标前 C公司与D公司商议了双方的报价方案，使C公司不可能在综合评审中打败D公司取得中标资格。但在实际投标中，D公司投标由于失误而被作无效投标处理，最终C公司取得中标资格。

　　在上述案例中，A公司和D公司均在投标文件中提供了虚假材料，并最终取得中标资格。如果采取客观归责原则，A公司和C公司的行为均符合了“提供虚假材料”的法律规定，不论其主观上是否存在“谋取中标”的过错，均构成“提供虚假材料谋取中标”。如果采取主观归责原则，A公司和C公司虽然在投标文件中提供了虚假材料，并最终取得中标资格，但A公司对材料虚假的事实并不知情，C公司不存在“谋取中标”的主观目的，A公司和C公司都不符合行为人主观过错的构成要件，因而不构成“提供虚假材料谋取中标”，其中C公司和D公司如果情节严重，则构成串通投标罪。

　　客观归责原则否认了将行为人的主观过错作为违法的构成要件，行政机关做出行政处罚时不需要考虑行为人的主观过错，行为人没有为其主观无过错进行辩解的机会。客观归责原则降低了执法难度，提高了行政效率，也牺牲了公正。公正的处罚应以行为的可责难性为前提，如果行为人没有主观过错，法律对行为人的惩戒或教育就失去了基础。从世界立法来看，主观过错归责原则已成为主流趋势。笔者认为，对“提供虚假材料谋取中标”的认定应采取主观归责原则，考虑到对主观过错的举证难度，可在举证责任方面采取过错推定原则，由行为人证明其在主观方面没有过错。

　　（二）客观方面

　　“提供虚假材料谋取中标”的客观方面是实施了提供虚假材料的行为。该行为包含以下因素：一是提供了虚假材料;二是提供的虚假材料对取得中标、成交具有积极的影响;三是行为发生在采购过程中。

　　首先，明确虚假材料的含义。政府采购相关立法未对虚假材料做出明确规定，按照通常理解，与事实不符的材料都属于虚假材料。其中需要注意的一个问题是投标的技术、服务方案本身是否属于材料，对技术、服务方案的不实陈述，是否属于虚假材料。笔者认为此处的材料应理解为在投标文件中提供，独立于技术、服务方案，在投标行为发生前已经客观存在的材料。投标方案的不实陈述不构成虚假材料。通过分析财政部发布的有关投诉处理结果、监督检查处理结果的政府采购信息公告可以看出，财政部不将投标方案的不实陈述做虚假材料处理。

　　其次，只有虚假材料对中标、成交产生积极的影响时，违法行为才成立。如果提供的虚假材料对中标、成交没有影响，甚至产生负面影响，便没有凭借其该虚假材料谋取中标、成交的可能性，该行为并不会损害公平公正的交易秩序及相关当事人的利益，不具有法益侵害性，也就不具有可罚性。

　　举例说明：

　　1.某项目招标文件中，将服务器的检测报告作为评审因素，E公司为在该评审项中得分，伪造了检测报告放入投标文件。但由于工作人员失误，伪造的检测报告的检测内容为路由器。

　　2.某项目招标文件中，将服务器的检测报告作为评审因素，F公司为在该评审项中得分，伪造了检测报告放入投标文件。但由于工作人员失误，检测报告的某检测指标不满足招标文件的相关要求。

　　上述案例中，E公司提供的虚假材料与中标没有关联，F公司提供虚假材料对中标的影响是为负向。E公司和F公司均不可能因其提交的虚假材料而增加其中标的可能性，其提交虚假材料的行为不具有危害交易秩序及当事人利益的可能性，因而不具有可罚性。

　　最后，只有行为发生在采购过程中，违法行为才成立。“提供虚假材料谋取中标、成交”这一表述本身内含了提供虚假材料行为发生时间点，在中标、成交之前。如果行为人在采购结果产生后提供虚假材料，有可能为不如期履约，有可能为恶意质疑、投诉或其他目的，其行为有可能构成违约或触犯其他法律规定，但不构成以“提供虚假材料谋取中标、成交”。

　　（三）取得中标结果是否应作为违法构成要件

　　《政府采购法》第七十七条第一项规定：“提供虚假材料谋取中标、成交的”。对“谋取中标、成交”可以有两种不同的理解：一种理解是，“谋取中标、成交”是主观目的，至于是否最终取得中标、成交的结果则在所不问;一种理解是，“谋取中标、成交”是结果，不仅要求实施了提供虚假材料的行为，并要求最终取得中标、成交的结果。两种理解的区别在于，取得中标、成交结果是否应当作为“提供虚假材料谋取中标”的构成要件。

　　第一种观点采纳了行为无价值论，第二种观点采纳了行为无价值二元论。关于违法性的本质，行为无价值论与结果无价值论之争由来已久，行为无价值论认为违法性的本质是违反行为规范，结果无价值论认为违法性的本质是侵害法益。行为无价值论主张违法评价的基准是国民应当遵守的伦理体系、社会秩序，即行为本身是否反价值，结果无价值论主张违法评价的基准在于对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是反价值。不论是一元的行为无价值论还是传统的结果无价值论都将行为与结果割裂开来，否认了行为与结果的关联性。为了调和行为无价值论与结果无价值论的矛盾，产生了立足行为规范违反说的行为无价值二元论，二元论主张违法性的本质是行为规范的违反，同时，侵害法益也是违反性判断的根据之一。

　　第一种观点采纳的行为无价值论主张违法评价的基准是国民应当遵守的伦理、秩序，法律是对违反价值基准的行为实施处罚，仅评价行为的规范违反性。提供虚假材料谋取中标、成交的，不论其最终是否取得了中标、成交结果，都损害了公平竞争的秩序，因此应当具有可责难性。

　　第二种观点采纳的行为无价值二元论主张违反行为规范进行造成法益侵害的行为才是犯罪，其对行为的规范违反性和法益侵害性同时进行评价。供应商提供虚假材料并且最终取得了中标、成交的结果，不仅损害了公平竞争的秩序，也损害了其他参与竞争的供应商及采购人的利益。

　　政府采购不仅肩负了维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人合法权益的的任务，同时也具有了实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等政策功能，通过创造公开、公平、公正、诚实信用的交易环境来培育市场和企业。

　　近年来，财政部发布的有关投诉处理结果、监督检查处理结果的政府采购信息公告中，涉及提供虚假材料谋取中标的案例居高不下，可见提供虚假材料之势猖獗。提供虚假材料既损害了公平竞争的政府采购市场秩序，也损害了同行竞争者、采购人的利益，打击造假之势，建立健全企业信用体系，净化采购环境确有必要。正因此，笔者认为不应将“谋取到中标、成交的结果”作为违法行为成立的必要条件。

　　　　罚则

　　《政府采购法》第七十七条规定“提供虚假材料谋取中标、成交的”的罚则是：处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　　　（一）关于并处的问题

　　《政府采购法》第七十七条规定行政处罚有三种：处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款、在一至三年内禁止参加政府采购活动、没收违法所得、吊销营业执照，四者是否“可以”，或者“应当”并处。从法律规范使用的文字的字面意义进行文义解释，“并”处没收违法所得中的“并”表示没收违法所得与前面处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款、在一至三年内禁止参加政府采购活动为并列关系，“情节严重的”表示吊销营业执照与前面三者为递进关系，综合分析可见，三种处罚应为并处，法律并未赋予执法机关选择适用处罚措施的裁量权。

　　（二）关于金额的问题

　　《政府采购法》第七十七条规定“处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款”，采购金额如何认定，是以预算金额为标准，还是以中标金额为标准，法律没有规定。实践中有观点认为应当以中标金额为标准。以中标金额为标准成立的前提是，只对“谋取到中标、成交的结果”的行为人进行处罚。而前文提过，笔者认为不应将“谋取到中标、成交的结果”作为违法行为成立的必要条件，那么对为谋取中标、成交提供了虚假材料，却又未取得中标、成交结果的供应商，仍以项目中标金额做为处罚标准，便失去了主客观的一致性。此时，将预算金额作为标准则更为公正客观。

　　政府采购立法虽将“提供虚假材料谋取中标、成交”做为违法行为科以行政处罚，但在主观过错、客观结果的构成要件、虚假材料认定、金额标准方面的规定不甚明确，使得实务中理解不一致，执法者标准难以统一，行为人缺乏可预见性。目前，《政府采购法》正在修订中，期待修订后法律更具有可适用性。