招标问答（2）｜疫情期间，专家评委均为业主单位人员妥否？

       问题：我们是一家代理机构，代理了一个公开招标项目，原定2020年2月5日开标，推迟到现在（2020年3月2日）还未开标，业主着急，想这周开标，投标文件邮寄，是非政府采购项目。在目前新冠疫情防控时期的特殊情况下，评标的专家评委均为业主单位人员妥否？

　　张松伟(《中国招标》杂志社社长兼总编辑）：我的观点是，如果业主单位、代理机构都尽了最大努力，仍然找不到本项目合适的评标专家，该项目的专家评委均为业主单位的人员是可以的，但在具体操作的时候要做好法律风险的防范。

　　现在是疫情防控的特殊时期。根据提问的情况来看，这个项目可以依据国家发展改革委2020年2月8日发布的《关于积极应对疫情 创新做好招投标工作保障经济平稳运行的通知》（发改电〔2020〕170号）来操作。

　　170号文规定，对于不属于“疫情防控急需的应急医疗设施、隔离设施等建设项目”，但又是疫情期间必须开展的项目，在做好疫情防控的前提下，可以走绿色通道，其中关于评标专家选定的绿色通道为：“疫情防控期间，采取随机抽取方式难以组建评标委员会的，可依法由招标人自行确定专家。”

　　对于招标人如何自行选定专家，170号文没有作出具体规定。

　　关于评标专家的选定，《招标投标法》第三十七条进行了规定“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。”《招标投标法实施条例》第四十五条、四十六条、四十七条，对评标委员会的组建、评标专家的管理又做了进一步规定，《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委12号令）又在这方面做了具体细化规定。这些规定，再次强调了依法必须招标项目中的一般招标项目都必须遵守评标委员会专家组成人数以及成员当中招标人代表与专家人数比例的限制，此外，都把依法必须招标项目中的一般招标项目的“随机从专家库抽取专家”变成了强制性规定。而对于特殊招标项目，仍然是可以由招标人直接确定专家名单。

　　同样，在《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、七部委12号令里，对于特殊项目招标人如何直接确定专家名单，没有作出规定。

　　那么，平时的特殊招标项目是如何直接确定专家名单呢？通常情况下，都是招标人按照《招标投标法》规定的“专家不得少于评标委员会成员总数的三分之二”的比例，从专家库之外选定专家。

　　现在是疫情防控期间，有诸多不便，再严格按照比例去做，肯定是有困难的，极端的情况下就会出现本案例中“业主找不到本单位以外的专家”。

　　这种情况下怎么办？我认为，就应当根据法理来正确使用法规和国家政策留给招标人的自由裁量空间。招投标活动是公权力约束下的民事活动，本质上属于民事活动范畴。凡是招投标法规和国家政策当中公权力留下的空间，招标人在遵循“平等、自愿、公平公正、诚实信用、无违公序良俗”的原则下，都可以依照“法无禁止皆可为”的原则自由选择如何去做。

　　因此，本案例，如果业主单位、代理机构都尽了最大努力，仍然找不到本项目合适的评标专家，该项目的专家评委均为业主单位的人员是可以的，但在具体操作的时候要做好法律风险的防范。具体来讲要做好三点：（一）业主单位集体决策；（二）做好“业主单位、代理机构都尽了最大努力，受疫情所限，仍然不能在业主单位之外找到本项目合适的评标专家”的书面论证，并存档；（三）专家名单在确定中标结果之后随中标结果一起依法公告。