作者：林日清
在立法宗旨上要把握好规范与效率、程序与结果的平衡。我国政府采购通过二十年的实践，初步形成了一套较为完善的管理制度和操作规程。但采购规范性与采购效率之间是存在矛盾的，采购规范性的增强可以使供应商权利受到充分的保护，但负面影响是会直接导致采购流程变得复杂，采购成本耗费增大，并降低采购活动的效率。反过来，如果在政府采购领域片面强调效率，要求如同私人采购一样“立等可取”，就难以保证采购质量，难以形成规模优势，也容易导致腐败。在这个过程中，需要很好地把握规范与效率，程序与结果，包括节支反腐与政策功能之间的平衡。实践中形之有效的预防腐败规范和政策功能措施要改进坚持，效果不彰得不偿失的要研究解决方案，对于人为增加繁琐程序而又达不到预防腐败和规范制度目的的措施，要坚决摒弃。在当前网络经济时代，网上商城的公开透明、充分竞争、高效便捷，政府采购应当多加利用。对《征求意见稿》提出修改建议如下：
一、关于“政府采购”定义
关于第二条第二款“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体，为了实现政务活动和公共服务的目的，使用财政性资金或者其他公共资源，以合同方式取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、政府和社会资本合作等”。
与国际通行规则相适应，扩大政府采购主体和客体范围势在必行。建议对政府采购的内涵外延进一步精确确定，对政府采购服务与政府购买服务做好衔接，以避免误读误用。
(一)建议对“使用财政资金”的方式和比例做进一步明确和限定。
1.“其他采购实体”通过补贴方式取得财政资金，其采购行为是否适用政府采购法?
2.增加对财政资金占混合资金项目总金额的比例限定。如“使用财政性资金或者其他公共资源，且占控股或者主导地位”。
(二)统筹考虑政府采购服务与政府购买服务的制度体系衔接，便于基层理解与执行。
二、关于政府采购供应商的门槛条件
草案第十九条第二款以负面清单列举的方式，简化了现行政府采购制度对供应商的繁琐证明，并在第三款赋予采购人权利，对有不良履约记录的供应商可以限制其参与竞标。为便利操作，建议做进一步明确和修改。
(一)关于第十九条第二款第(二)项“尚欠缴应纳税款或社会保障资金”
建议明确“欠缴”状态，是适用于整个政府采购活动期间，还是仅适用于截标时间或评审结束之前。
(二)关于第十九条第三款拒绝供应商参加采购活动的认定
“采购人有证据证明有关供应商在以往履行与采购人及其所属单位的采购合同时，发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的，可以拒绝其参加采购活动，但应当提前在采购文件中载明”。
1.建议改“采购人及其所属单位”为“采购人及其关联单位”，以合理扩大适用范围。实践中，遇到更多的情形是兄弟单位，如同一卫健委下属A、B等数家公立医院，如A医院遇到某供应商重大实质性违约，B可以拒绝其参加采购活动。
2.建议删除“且未及时采取合理补救措施的”，因供应商是否及时采取合理补救措施在判断上存在相当困难，可由采购人自行选择是否拒绝发生过重大实质性违约供应商参与竞标。
三、关于采购方式的规定和运用
政府采购方式就是政府采购的“工具箱”，应当能够适应各层级、各领域、各行业政府采购活动的需要，宁可“备而不用”，也不可“用而不备”，同时要注意各种采购方式之间的梳理和衔接。
(一)进一步丰富政府采购方式
1.建议增加邀请招标方式。但与现行政府采购法的邀请招标不同，建议新的邀请招标方式采用“向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定供应商发出投标邀请书”，以满足特殊类型项目的需要。增加此类的邀请招标，也可以解决竞争性磋商合并入竞争性谈判而带来的部分制度缺失。
2.建议增加跟单采购方式。为提高采购效率、节省采购成本，我市规定同种货物可以采用跟单采购，即采购人采购公开招标数额标准以下的货物项目时，经同级财政部门审核后，可以按不高于3个月期限内相同产品的本市政府采购中标成交价下调后的价格向任何能提供相同产品的供应商进行采购。
3.建议增加比选采购方式。实践中，如城市规划、建筑概念设计、文化氛围布置采购项目，难以用指标来量化，难以描述需求，亦不属于严格意义上的单一来源采购，更多地是需要方案之间进行比选，取长补短，允许横向打分，引入谈判环节，有的还要对落选者进行适当补偿，预先明确规定知识产权归属和为采购人所用的利用规则，最终综合各家方案优点形成比选结果方案。
此外，对于西洋乐器、药品、高端医疗设备、高值耗材、低值耗材等特殊类项目，要从采购方式等方面考虑制度上的解决路径。
(二)单一来源采购方式的适用条件
1.修订第八十一条第一款第(一)项规定。“公开竞争后没有供应商参与竞标或者没有合格标，以及竞标供应商或者合格标只有一家的”，可以采用单一来源方式采购，其与第五十一条第一款第(一)项规定，“在招标、竞争性谈判、询价采购和框架协议采购中，投标、响应和报价的供应商不足三家的”，应当终止采购，这两项规定的适用存在竞合，且第八十一条第一款第(一)项规定的“没有合格标，以及竞标供应商或者合格标只有一家”的情形，与第八十一条第一款第三至十项的规定存在本质上的差别，其实际上并不具有唯一、特定性。建议：(1)删除。直接删除第八十一条第一款第(一)项。(2)或者调整。把第四十五条第二款“公开竞争后参与竞标供应商或者合格标只有两家，但招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书没有不合理条款，且采购程序符合规定的，可以继续开展采购活动”。把“只有两家”降为“只有一家”，实际上把八十一条第一款第(一)项的情形容纳进去。
2.建议删除第八十一条第一款第(二)项。第八十一条第一款第(二)项规定的“不可预见的紧急情况”可采用单一来源采购，与第五十二条规定的紧急采购的适用情形，难以区分，宜纳入紧急采购一体考虑。
3. 完善第八十一条第一款第(九)项的规定。
第八十一条第一款第(九)项“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，或者需要向原供应商采购工程，否则将影响施工或者功能配套要求”，是否规定限额，如不超过原项目金额?否则容易造成“以小博大”的制度漏洞，尤其是在软件开发项目上。
4.建议删除第八十二条第二款关于采购人在单一来源协商十五个工作日内向财政部门提交书面报告的规定。此项规定显得没有必要，且难以操作，政府采购监督管理部门可以进行事中事后监管。
(三)关于框架协议
建议将第八十三条第一款第三项“确定多家供应商由服务对象自主选择的公共服务项目”调整为“确定多家供应商由实施主体自主选择的项目”。理由是：此类项目不应只限定为公共服务项目，也不应仅限于服务项目，应包括货物(如食堂供应商)、服务(如物业管理)和工程项目(如市政道路零星维护工程、公房零星维修)。
四、进一步厘清政府采购领域专家的法律地位
(一)第四十九条规定政府采购评审专家由采购人自行确定。按此，评审专家与采购人属于劳务合同关系，系采购人、代理机构临时聘请，以其知识技术来为项目评审提供劳动付出。在此前提下，除非专家串通等故意犯法犯罪，否则财政部门缺乏对其处罚的依据和逻辑。专家亦不能因财政部门或采购人是否聘用而提起行政复议或行政诉讼。
(二)对于机关、事业单位、国企、民企和自由职业人员能否选聘为采购专家，应作明确规定，以免各地实务中政出多门，各行其是。
五、进一步厘清政府采购合同的法律性质
第九十一条规定“政府采购合同适用民法典，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。法律、行政法规另有规定的，从其规定”，可以理解为认定政府采购合同是民事合同。最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)规定，特许经营协议，政府和以行政管理和社会公共服务为目的的社会资本合作协议，属于行政协议。而最高院司法解释又不属于“法律、行政法规”，因此有必要从法律、行政法规层面做好进一步厘清和衔接。
六、关于集中采购机构的设置和选择
草案关于集中采购机构设置，并未考虑到部分省市未设立集中采购机构的情形，也未涵盖有的地方委托国有企业作为集中采购机构的情形。集中采购机构设置也应与公共资源交易改革相配套相协调。
(一)第二十二条第二款“集中采购机构是县级以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立的非营利事业单位法人”，建议改为“集中采购机构是设区市以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立的”。
全国公共资源交易改革后，只在设区市以上设立公共资源交易中心，政府采购属公共资源交易的组成部分，这样可以在机构设置上与各省市公共资源交易中心设置层级保持一致。集中采购机构层级过低，亦不利于发挥集中采购、以量换价的集合规模优势。
(二)集中采购代理机构不应限定为“非营利事业单位法人”，国有企业亦是可行的，也能够为将来集中采购代理机构深化改革、参与市场竞争留下制度空间。
(三)建议在第二十四条中增加相关内容，对未设立集中采购机构的省市，如何采购纳入集中采购目录的政府采购项目，是否可通过政府购买服务方式通过社会代理机构来操作，在立法上给予选择和实施路径。
(四)建议将第二十五条“采购人有权自行选择采购代理机构”，调整为“除集中采购之外，采购人有权自行选择采购代理机构”。
七、关于网络商城和电子化政府采购推广
(一)鼓励运用网上商城。对于标准化的货物，包括计算机、打印机、复印机、分体式空调等办公用品和电器，应该鼓励充分利用市场现有的主流网上商城(天猫、京东、苏宁等)，充分利用其联结市场、反应灵敏、公开透明、机型通用、价格合理、程序便捷、符合采购人使用习惯的优势，有效降低制度性交易成本，让政府采购更好地联结市场，减少社会上对政府采购的偏颇认识。
(二)鼓励采用电子方式实施采购。电子采购有利于降低采购成本，提高采购效率。建议将第五十三条第二款“电子及纸质文件”修改为“电子或纸质文件”，在第九十二条增加“采用电子方式开展政府采购的，可以采用电子合同”。
八、关于罚则
对供应商的处罚，要符合过罚相当原则，同时要具有可操作性，给财政部门留下一定的自由裁量权。
(一)建议删除第一百三十二条第一款“……责令改正，有违法所得，并处没收违法所得……”。理由是：第一百三十二条第一款第(一)、(二)项不涉及违法所得，第(三)项可能存在违法所得，但财政部门难以查明违法所得，缺乏操作性。
(二)建议将第一百三十四条“应当延长至三年”调整为“最长延长至三年”，理由是：对供应商不得参与政府采购活动的年限规定，情节严重的一年内不得参与，情节特别严重的若直接延长至三年，不符合过罚相当原则。
九、关于验收
验收的主导权应归于采购人，采购人如何组织验收小组、是否购买第三方服务参与验收是其自由裁量范畴。
(一)第一百零四条“分类验收”第一款和第二款，“采购人应当组织对供应商履约的验收，通用的货物和服务由采购人组织本单位验收人员自行验收”，“工程项目、大型或者复杂的货物和服务项目，以及特种设备，采购人应当委托国家认可的质量检测机构检验”。
(二)建议第一款删除“通用的货物和服务由采购人组织本单位验收人员自行验收”，第二款改为“工程项目、大型或者复杂的货物和服务项目，以及特种设备，采购人可以委托国家认可的质量检测机构检验”。
(三)第一百二十八条对代理机构的罚则，建议删除第(五)项“未按照规定组织对供应商履约情况进行验收的”，因验收不属于代理机构职责范围。
十、其他修改建议
(一)建议将《征求意见稿》中“采购活动”，统一调整为“政府采购活动”。
(二)建议将第六、七条中规定由国务院确定政府采购集中采购目录和政府采购限额标准，调整为由设区市以上财政部门确定。各地情况不一，需要集中采购的项目和采购限额标准有较大差异。如要全国统一目录和标准，由财政部确定即可，以保留足够的灵活性。
(三)第四十六条“实行有限竞争的，采购人应当以书面方式邀请符合资格条件的特定供应商参加竞标”，建议改为“以公告或书面方式”。
(四)第五十一条的“终止采购”与第五十八条“废标”，名称表述应一致。
(五)第一百一十一条“质疑投诉”中，“可就质疑事项在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉”，建议改为“可就质疑事项在收到质疑答复或答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉”，以提高效率，亦不影响供应商救济权利。
本文将于2021年3月份刊发在《中国招标》杂志第三期
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