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地方政府不应禁止招标项目收取投标保证金

2020-02-21 打印 收藏

  在国家优化营商环境和新型冠状病毒疫情(以下简称“新冠疫情”)防控背景下,为支持企业复工复产,一些地方政府陆续出台文件禁止政府采购项目收取投标保证金、采购文件工本费,其合法性、合理性值得商榷。

  收取投标保证金的法律依据及作用

  众所周知,根据全国人大法工委对《招标投标法》的解释,投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的,以一定金额表示的投标责任担保,其收取依据可参照《政府采购法实施条例》第三十三条规定:“招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的,投标无效。”“竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的,参照前两款的规定执行。”以及《招标投标法实施条例》第二十六条规定:“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。”

  政府采购项目收取投标保证金的法律依据。需要注意的是,《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》中的上述规定均未将收取投标保证金作为招标活动的必须要求,在是否要求投标人提交投标保证金方面赋予了招标人自主权,仅对投标保证金的限额和提交方式作出规定。因此,采购人可以在招标文件中自主约定投标人是否应当提交投标保证金。

  投标保证金的作用。根据财政部对《政府采购法实施条例》的释义,保证金的作用是促使投标人严肃对待自己的投标行为,避免和减少由于投标人的行为而给采购人带来的损失,是对采购人的一种保护措施。采购人在采购文件中对投标人在投标截止后撤销投标文件、中标后不按照招标文件规定签订合同或提交履约保证金,以及提供虚假材料谋取中标、恶意串通、行贿等严重违法行为约定不予退还投标保证金,是对投标人行为进行约束的有效补充,也是有必要的。

  地方政府不应禁止招标项目收取投标保证金

  目前,一些地方政府取消投标保证金的政策,多由财政部门牵头出台。从法定职能职责来看,地方政府财政部门具有组织实施政府采购制度、制定具体管理办法、监督管理政府采购活动的职能职责,但却不能突破《政府采购法》等上位法规的规定。上位法规既然赋予了招标人约定投标保证金的自主权,则地方政府及相应的管理部门均无权违背,不应当禁止政府采购项目收取投标保证金。地方政府强行禁止政府采购项目收取投标保证金有违依法治国、依法行政的宗旨。

  即便从优化营商环境的相关要求来看,财政部2019年印发的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库[2019]38号),要求规范保证金收取和退还;国家发改委等8部委2019年印发的《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》(发改办法规[2019]862号),提出重点整治“限定投标保证金、履约保证金只能以现金形式提交,或者不按规定或者合同约定返还保证金。”从上述文件也可以看出,无论是政府采购或是工程招投标的现行国家有关主管部门对收取投标保证金仍是予以支持的,改革重点是在规范投标保证金的收取和退还、保证投标人的合法权益等方面。

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  收取投标保证金存在的问题及取消的可能性

  实践证明,在实际操作中,投标保证金的收取和退还仍然存在一些问题,主要体现在以下几个方面:

  一是投标保证金金额设置问题。一是《政府采购法实施条例》规定投标保证金不得超过采购项目预算的2%,其预算金额较为清晰;但《招标法实施条例》规定投标保证金不得超过招标项目估算价的2%,其“估算价”的概念较难把握。在实践中,以施工项目招标为例,是以招标项目概算批复金额、预算评审金额或是招标控制价作为“估算价”进行计算,仍有一定争议。二是对无金额合同的情形,如政府采购中的一些协议采购、银行服务采购,若合同金额无法估算,则不便约定投标保证金。

  二是投标保证金提交方式问题。前述法规规定了提交投标保证金有除现钞外的支票、汇票、本票以及保函等形式,且鼓励优先采用银行保函或专业担保公司的保证担保形式。目前,政府采购和工程招投标项目仍普遍采用从投标人基本账户现金转账的方式提交投标保证金,此种方式具有快捷、方便以及保密等优势,但也给投标人增加了一定的资金压力;而采用保函或担保的方式就操作及保密性而言,仍有待出台具体的操作细则和推广实施。

  三是投标保证金退还问题。一些采购项目仍存在投标保证金退还不及时、未同时退还投标保证金银行同期存款利息等问题,进一步加重了投标人的资金压力。

  四是未来取消的可能性。从具体工作实践中,会发现,虽然收取投标保证金对供应商有一定的约束力,但也不是灵丹妙药,对投标过程中的不良行为和中标后不履约的失信行为,采取记入诚信档案、限制投标资格和实施联合惩戒等更严厉的处罚手段,将具有更强的约束力。可以预见,随着我国信用体系建设的不断完善,投标保证金的约束和惩戒效力将会逐步弱化,转而取消收取投标保证金,减轻供应商的资金压力,采取事前承诺制,强化限制投标等违法和失信行为惩戒措施,应当是未来趋势。当然,这还需要对相关法律法规规定的法律责任进一步完善,并有赖于社会公信力的逐步提高。

  采用网络平台发售招标文件,不应当收取采购文件工本费

  关于采购代理机构制作的采购文件工本费,《招标投标法实施条例》第十六条规定:“招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的。”而《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令)第二十四条也规定:“招标文件售价应当按照弥补制作、邮寄成本的原则确定,不得以营利为目的。”从上述规定来看,发售采购文件收取的费用应当仅限于补偿纸质文件印刷、邮寄的成本支出。

  从实际操作中看,随着网络信息技术的不断进步,无论是政府采购项目还是工程招标项目,采购文件已普遍通过网络平台公布,由投标人自行下载。这种情形下笔者认为,除特殊情况外,已不存在发售招标文件的印刷和邮寄成本,因此不应该向投标人再收取采购文件工本费。

  需要注意的问题。在笔者从事政府投资工程招标投标监督管理实践中,一些招标代理机构反映其收取的采购文件工本费主要用于补偿支付给评标专家的酬金,如果禁止收取采购文件工本费,评标专家酬金从招标代理费中支取,则会加重招标代理机构负担,尤其是对投资规模较小、招标代理费较低的项目,评标专家酬金占比较大,招标代理机构将难以获取合理利润。

  对此,从现行法规来看,评标专家酬金的支出尚无具体规定。在2005年建设部和国家工商总局共同制定的《工程建设项目招标代理合同示范文本》中,明确“在招标代理业务范围内所发生的费用(如:评标会务费、评标专家的差旅费、劳务费、公证费等),由委托人与受托人在补充条款中约定”。而实际操作中一般均在补充条款中约定评标专家费用由受托人(即招标代理机构)支付。在2016年中国招标投标协会编制的《招标采购代理规范》中,也明确在组织评标活动中招标代理机构应向评标委员会成员发放参加评标工作的劳务报酬。因此,将收取采购文件工本费与支付评标专家酬金挂钩是不应该的。但实事求是讲,这与现行的代理机构收费标准较低有关。随着国家取消招标代理机构资质,鼓励更多的有条件承接代理业务的机构进入,加剧了市场竞争。今后,如何制定更加合理的代理费收费标准,明确评标专家费的标准及出处等问题,尚待进一步研究。

  此外,目前代理机构收取的采购文件工本费往往变相为报名费,其收取标准和数量弹性较大,与其制作成本不匹配,代理机构甚至可能为获取较高的报名费而有意选择“综合评估法”等评标方法,为围标创造了“市场”,影响招标投标活动的公平、公正。

责编:杨金亮
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